Решение № 9421 от 26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6911/2022 г.

Решение № 9421 от 26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6911/2022 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Кумакс Инвест" ЕООД, подадена чрез процесуален представител адв. Станчева, против Решение № 521 от 07.07.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-314/320/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № [рег. номер] от 13.04.2022 г. на кмета на община Казанлък, за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени междуселищни автобусни линии от общинската и областна транспортна схема, квота на община Казанлък по 5 обособени позиции". В жалбата се твърди, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че маршрутните разписания, предмет на процесната обществена поръчка са незаконосъобразни и макар да са одобрени със съответните решения на ОбС Казанлък, същите са нищожни. Намира, че тезата на КЗК, че позоваването на нищожността не може да се извърши в производството пред комисията е немотивирана, тъй като липсват аргументи защо комисията не следва да се произнесе по въпроса за незаконосъобразността на маршрутните разписания. Иска се отмяна на решението на КЗК и решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът - "Алтея Груп 2017" ЕООД не дава становище по касационната жалба. Ответникът – кметът на община Казанлък в съдебно заседание, чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура, с мотивирано становище намира жалбата за неоснователна. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Кумакс Инвест" ЕООД и "Алтея Груп 2017" ЕООД срещу Решение № [рег. номер] от 13.04.2022 г. на кмета на община Казанлък, за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени междуселищни автобусни линии от общинската и областна транспортна схема, квота на община Казанлък по 5 обособени позиции". Прието е от КЗК, че в документацията за участие - раздел I "Общи положения" е записана следната информация: "Маршрутните разписания, по които ще се извършва услугата, предмет на възлагане с настоящата поръчка са подробно описани в техническата спецификация и са за междуселищните автобусни линии, квота на Община Казанлък, разделени в обособени позиции. В Обособени позиции от № 1 до № 4 са групирани линии от общинската транспортна схема, а в Обособена позиция № 5 са групирани всички линии от областната транспортна схема". Посочено е, че маршрутните разписания, приложени към утвърдената документация на процесната поръчка вече са били одобрени с различни решения на Общински съвет - Казанлък. Видно от Приложение № 1, маршрутна линия Казанлък-Копринка индустриална зона, е утвърдено от Общински съвет – Казанлък с Решение № 906/23.11.2018 г., Приложение № 2, определя маршрута по линия Арсенал – Копринка, утвърдено от Общински съвет – Казанлък с Решение № 107/23.03.2020 г., като със същото решение са одобрени маршрутни линии по Приложения № 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22. За да остави жалбата на дружеството срещу решението на възложителя без уважение КЗК е приела, че горецитираните решения на ОбС Казанлък представляват административни актове, като моментът на постановяването им предхожда датата, на която е издадено процесното решение за откриване, като в рамките на това производство е налице юридически факт, с който възложителят е длъжен да се съобрази. КЗК преценила, че е недопустимо да извършва административен контрол на вече влезли в сила актове, приети по установения от закона ред. Органът по преразглеждането стигнал до извод, че в случая възложителят е бил задължен да действа в условията на обвързана компетентност, с оглед вече одобрените и действащи маршрутни разписания. Решението е правилно. На първо място следва да се посочи, че основния довод на касатора, че КЗК, в нарушение на закона не е разгледала съображенията на дружеството срещу законосъобразността на влезлите в сила решения на ОбС Казанлък е неоснователно. Правилно КЗК се е съобразила с обстоятелството, че тези решения са влезли в сила, породили са правни последици, поради което и с оглед специалното производство по ЗОП, искането за инцидентен контрол е недопустимо. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП, както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящото производство, не се установява да са налице визираните от касатора нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните в хода на производството и имащи отношение към неговия предмет доказателства, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав споделя, обективирания в оспореното решение извод, че в случая възложителят при откриване на процедурата е бил задължен да действа в условията на обвързана компетентност, с оглед одобрени и действащи маршрутни разписания. Процедурата по провеждане и приключване на процесната обществена поръчка следва да бъде съобразена и да отчете одобрени и действащи към момента на откриването й маршрутни разписания. Приетите в тази връзка актове на Общинския съвет са публикувани на официалната интернет страница на община Казанлък и всяко заинтересовано лице би могло да се запознае с тях и да се информира относно действащите маршрутни линии на територията на общината, както и въведените промени по тези маршрутни линии. Съгласно чл. 20, ал. 1 ЗАвтП междуселищните автобусни линии задължително се обслужват от официално обявени от общините автогари и автоспирки по съответните маршрути. Действащата нормативна уредба регламентира, че общественият превоз на пътници по утвърдените от общинския съвет транспортни схеми не е свободна икономическа дейност, а икономическа дейност, чрез която се извършва обществена услуга при нормативно определени права и задължения на участниците в нея. Икономическата дейност на превозвача и на собственика на автогара, определена като спирка по съответната линия, са в пряка зависимост от акта на компетентния орган, който определя съответната транспортна схема и маршрутното разписание на автобусната линия. й Именно маршрутното разписание е актът, който задължително определя всички спирки (автогари) по маршрута. Именно това е съобразила КЗК, като е приела и становището на възложителя, че маршрутните разписания, създадени като документация по поръчката, са предварително одобрени и гласувани по установения ред от общинския съвет със съответни решения, поради което са налице стабилни административни актове, с който възложителят е бил длъжен да се съобрази. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. При така установеното, твърденията за наличието на касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на първоинстанционния съдебен акт са несъстоятелни, поради което жалбата следва да се остави без уважение. С оглед изхода на настоящото производство искането за присъждане на разноски в полза на касационния жалбоподател е неоснователно и не следва да се уважава. На ответната по жалбата страна - възложител следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер от 240 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,