Решение № 2768 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 615/2012 г.

Решение № 2768 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 615/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от ЕТ "ШКОЛСНАБ 2001 - АНТОАНЕТА ХРИСТОВА", представляван от Управителя Антоанета Христова, седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Теодосий Търновски" № 9, съдебен адрес: гр. София, ул. "Солунска" № 45 - чрез адв. Емил Николов, срещу Решение № 1620/24.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1249/2011 г. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушения на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процедурата, а също и поради необоснованост. С оглед изложените правни и фактически основания поотделно за така заявените пороци, моли решението да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят се явява лично и с пълномощника си поддържат жалбата и молят да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена по съображения, изложени в представените писмени бележки. Заинтересованата страна - "Буто" ЕООД, гр. София, не взема отношение по жалбата. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение счита, че жалбата, като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението се явява процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1620 от 24.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1249/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова", гр. София срещу Решение № Л-7675/03.09.2011 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на кухненско оборудване за затвора в гр. Стара Загора", открита с Решение № Л-6029/05.07.2011 г. на възложителя. На първо място в решението си КЗК е приела за недопустими твърденията на жалбоподателя, че изискванията на възложителя, въведени в документацията за участие са в нарушение с нормативните правила и принципи, уредени в ЗОП и НВМОП и по-конкретно е приела, че не следва да разглежда доводите, че възложителят е включил в обявлението и документацията дискриминационни критерии и изисквания, които са дотолкова специални и нетипични, че дават предимство на определен участник и необосновано ограничават участието на други лица в обществената поръчка. В тази връзка КЗК е отбелязала, че документацията за участие в обжалваната процедура е одобрена с Решение № Л-6029/05.07.2011 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", което е самостоятелен административен акт и подлежи на оспорване по реда и в срока по чл. 120 и сл. от ЗОП и в случай, че едноличният търговец е считал решението за откриване на процедурата за незаконосъобразно, същият е могъл да го оспори в преклузивния 10-дневен срок по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП, което не е сторил, а при липса на оспорване на документацията, същата влиза в сила и условията по нея са задължителни за всички участници. По тези мотиви КЗК е счела за недопустим и довода на жалбоподателя, че изискването на възложителя за посочване на модел на предлаганите продукти е дискриминационно и облагодетелстващо определен участник, тъй като техническите характеристики на оборудването са нестандартни и предполагат изработването на продуктите по индивидуален проект. По отношение на останалите оплаквания в жалбата, КЗК е констатирала, че са неоснователни, защото мотивите за отстраняване на ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова", касаещи несъответствието на офертата на участника с предварително обявените условия на възложителя, са законосъобразни. В тази връзка КЗК е посочила, че в Техническото задание на обществената поръчка възложителят подробно е описал оборудването, което следва да се достави и техническите изисквания, на които трябва да отговаря. Съгласно т. 1.25. от заданието размерите на статичната електрическа печка (пекарна), която изпълнителят трябва да достави са 850х900х1120, а тези на електрическата печка по т. 1.27. са 800х900х900, а видно от офертата на ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова", са оферирани статична електрическа печка (пекарна) с размери 900х900х1250 и електрическа печка с размери 850х900х900, тоест действително е налице несъответствие в техническите характеристики на горепосочените уреди, оферирани от жалбоподателя и тези на уредите, които възложителят очаква да бъдат доставени. За неоснователен е приет довода на жалбоподателя, че несъответствието в размерите на двата уреда предложени от него с тези, изискани от възложителя е незначително и поради това не може да се разглежда като мотив за отстраняването му, тъй като съгласно чл. 11, ал. 1 от НВМОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Извършеното от жалбоподателя отклонение от предварително заложените условия се явява съществено нарушение и основание за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като по-голямата дължина на предложените от него печки би довела до невъзможност същите да бъдат поместени в определеното за тях място в кухнята. При изготвяне на техническите си предложения участниците следва стриктно да се придържат към изискванията заложени от възложителя в утвърдената и влязла в сила документация. Предлагането на уреди с параметри различни от описаните води до отстраняване на участника. По отношение на довода на жалбоподателя, че в обжалвания акт на възложителя не е индивидуализиран и не са посочени конкретно несъответствията на офертата му с изискванията на възложителя, КЗК е установила, че в Решение № Л-7675/03.09.2011 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" са изложени изчерпателни мотиви, обосноваващи отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата, още повече, че възложителят е мотивирал решението си за класиране и с отразените резултати в протокола от дейността на комисията, където подробно са описани несъответствията на офертата на ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" с изискванията от документацията за участие, поради което не е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 42, ал. 2 от НВМОП. За неоснователни КЗК е приела и възраженията на жалбоподателя за това, че представените снимки за предложените от него мивки имат за цел единствено да илюстрират качеството и външния вид на продукта и от тях не може да се прави извод относно това дали тези артикули отговарят на техническите изисквания на възложителя. В т. 11 от указанията за подготовка на офертата, в частта отнасяща се до документите, които се поставят в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" възложителят е изискал от участниците да представят фотографски изображения на стоките, които ще се доставят, като при поискване от възложителя тяхната автентичност следва да се докаже. В случая видно от представените от ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" снимки на артикулите по позиции № 7 и № 41 от техническата спецификация (мивки с два басейна), предложените от участника мивки не отговарят на изискванията на възложителя за наличие на допълнителен плот и разположение на басейните в центъра. На следващо място за неоснователно е счетено и възражението на жалбоподателя за това, че неправилно е отстранен от възложителя, тъй като не е посочил конкретен модел на предлаганото неутрално оборудване. Според ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" възложителят е пренебрегнал обстоятелството, че в техническата оферта изрично е било записано "модел според техническото задание", което налага извод, че участника е поел ангажимент да удовлетвори изискванията на възложителя, съгласно техническото задание. Във връзка с това оплакване КЗК е констатирала, че в т. 6 от указанията за подготовка на офертата от участниците и условията за валидност на същата е записано, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставя списък - описание на предлаганите продукти, включващо вид, марка и модел, производител, технически характеристики и параметри, размери в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в техническото задание. Съгласно т. 3.3.2. от техническото задание с включването на това описание в офертата се цели участникът да докаже съответствието на предлаганото от него оборудване с изискванията на възложителя. Жалбоподателят е представил описание на продуктите, които предлага, като в графата марка и модел на оборудването е посочил "модел според техническото задание", поради което не е изпълнил едно от изискванията на възложителя, а именно да посочи моделите на предлаганото от него неутрално оборудване и с оглед на това комисията законосъобразно е предложила, респ. възложителят е отстранил от участие офертата на ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова". Така постановеното от КЗК решение № 1620 от 24.11.2011 г. е законосъобразно. По жалбата на "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" ЕТ, гр. София против решение № Л-7675/03.09.2011 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 1249/2011 г. Комисията за защита на конкуренцията, която е единственият административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите, е разгледала всички оплаквания на жалбоподателя, който с обжалваната заповед в частта й по т. 4 е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата с обект "Доставка на кухненско оборудване за затвора в град Стара Загора". Мотивите на възложителя за откриването и избора на процедура по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) са "осигуряване приготвянето на храна за лишените от свобода в затвора гр. Стара Загора", а мотивите на възложителя за отстраняването на този участник на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП са, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия. Съгласно легалната дефиниция, посочена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, "предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. И Обявлението и Документацията за участие се одобряват с решението за откриване на процедурата, в случая с Решение № Л - 6029 от 05.07.2011 г., което като необжалвано е влязло в сила. Следователно изискванията на възложителя следва да бъдат спазвани точно, в какъвто смисъл е императивната разпоредба на чл. 11, ал. 1 от НВМОП. Участникът ЕТ "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" е отстранен по три причини, които КЗК обстойно е обсъдила в своето решение и е приела, че са налице. Изложените съображения се споделят изцяло и от съдебния състав. Едноличният търговец - жалбоподател и пред КЗК и пред ВАС не е достигнал до етапа на отваряне на ценовата му оферта предвид отстраняването на етапа на разглеждане на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Поради това оплакването, че е предложил по-ниска цена от тази на класирания на първо място "Буто" ЕООД, е без правно значение за спора. Само при конкуренция на двете оферти може да се поставя въпроса за цената предвид избрания от възложителя критерий "най-ниска цена". След като този въпрос не е предмет на спора, правилно КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за представяне от страна на възложителя на офертата на класирания на първо място участник. В самото си решение КЗК е счела за неправилни изложените от жалбоподателя доводи във връзка с предлаганата цена от определения за изпълнител на обществената поръчка "Буто" ЕООД, гр. София като я съпоставя с оферираната от него цена и е посочила, че в случая такова сравнение между двете ценови оферти не може да бъде извършено, тъй като на основание чл. 38, ал. 12 от НВМОП пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя (каквато е офертата на жалбоподателя), не се отваря. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни и затова същата ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,