Решение № 5132 от 12.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16159/2010 г.

Решение № 5132 от 12.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16159/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Банско, срещу решение № 558 от 4.11.2010 г., постановено по адм. д. № 674/2010 г. на Административен съд - Благоевград. С него е отменено писмо изх. № 26-00-1750 от 16.07.2010 г. издадено от касатора в настоящото производство, изпратено до ЕТ "Тодор Гемов" със седалище гр. Банско, с което е уведомен, че по проведения на 1.07.2010 г. търг с явно наддаване за отдаване под наем на петно, част от имот, публична общинска собственост, находящ се в централна градска част на гр. Банско за разполагане на временен търговски обект, след осъществен контрол от кмета на общината върху резултатите от протокола на тръжната комисия, кметът не одобрил протокола на комисията, поради което ще бъде насрочен повторен търг. С решението съдът върнал преписката на административния орган за продължаване на административно-производствените действия, при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба са инвокирани доводи за недопустимост, алтернативно за неправилност на решението, предвид нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно преценил оспореното писмо за административен акт, както и че неправилно го приел за незаконосъобразен. По изложените съображения моли решението на съда да се отмени и вместо него съдът да постанови друго, с което жалбата срещу писмото да се отхвърли, а то да се потвърди. Ответникът - Едноличен търговец "Тодор Гемов", чрез адв. Ядков, негов пълномощник, и в писмен отговор по реда на чл. 163, ал. 2 АПК оспорва касационната жалба като неоснователна, излага подробни съображения и моли решението на съда да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на съда за правилно и законосъобразно. Счита, че от събраните по делото писмени доказателства съдът е направил обоснован извод, че обжалваното писмо на кмета на община Бонско е по същество отказ за сключване на договор за наем на част от имот със спечелилия търга ЕТ "Тодор Гемов", и че е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК . Допълва, че няма доказателства, налагащи извод за опорочаване на проведения търг с явно наддаване, а мотивът, посочен в Докладната на Комисията до кмета на общината, не е предвиден като основание за анулиране на търга и насрочване на нов. Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Административният съд е сезиран с жалба от едноличен търговец ЕТ "Тодор Гемов" - участник в проведения търг, срещу писмо изх. № 26-00-1750 от 16.07.2010 г. на кмета на община Банско, изпратено до оспорващия, с което е уведомен, че по проведеният на 1.07.2010 г. търг с явно наддаване за отдаване под наем на част от имот публична общинска собственост, представляващ терен с площ от 10.00 кв. м (петно № 4), находящ се в централна градска част на гр. Банско за разполагане на временен търговски обект, след осъществен контрол от страна на кмета на общината върху резултатите от протокола на тръжната комисия и върху цялата тръжна процедура, кметът не одобрил протокола на комисията, поради което ще бъде насрочен повторен търг, а внесеният депозит и сумата за закупуване на тръжните документи ще му бъдат възстановени. Съдът обсъдил правния характер на обжалваното писмо, което преценил като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК . Преценявайки неговото съдържание, съдът приел, че по същество то представлява отказ за сключване на договор за наем на процесната част от имот със спечелилия търга ЕТ "Тодор Гемов", поради което подлежи на съдебен контрол. Извел и извод, че обжалваното писмо накърнява пряк и непосредствен интерес на участника в търга, а именно правото му да сключи договор за наем след законно проведена процедура, съгласно протокол от 1.07.2010 г. от комисия, назначена със заповед на кмета на общината, което обуславя наличието на правен интерес за обжалване на административния акт. От приложените писмени доказателства съдът установил фактите по спора относно Решение № 667 по протокол № 30/5.05.2010 г. на общинския съвет за отдаването под наем на петната върху имота, публична общинска собственост, заповед № 03-17/16.06.2010 г. на кмета на общината, издадена на осн. чл. 14, ал. 7 от ЗОС и чл. 16 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Банско, с която е наредено да се проведе публичен търг с явно наддаване за отдаване под наем на част от имот публична общинска собственост, представляващ терен с площ от 10.00 кв. м в централна градска част, пл. "Никола Вапцаров", гр. Банско (петно № 4) за разполагане на временен търговски обект (каравана) за продажба на кафе, готови пакетирани стоки, студени и топли сандвичи, тестени и захарни изделия, пиво, безалкохолни напитки, и с която заповед е утвърдена тръжната документация. Обсъдил протокол от 1.07.2010 г. на комисията, назначена със Заповед № 03-22/24.06.2010 г. на кмета да проведе търга и че след разглеждане на внесените предложения, тя е допуснала до участие в търга оспорващия ЕТ, а останалите участници не допуснала до участие поради нарушения на условията за провеждане на търга. С оглед резултатите, помощната комисия предложила на кмета да сключи договор за наем с ЕТ "Тодор Гемов. Посочил, че протоколът е връчен на кмета на общината, който отказал да го одобри, без да посочи съображения, а на 16.07.2010 г. издал оспореното писмо. Съдът обсъдил съдържащата се в административната преписка докладна от 5.07.2010 г. на същата комисия, с която тя уведомила кмета, че за процесното петно № 4, както и за петно № 1 са "достигнати" цени в пъти по-ниски от цените за останалите три петна, тъй като за тях е допуснат само един участник, поради което и на основание чл. 15, ал. 2 и ал. 3 от Наредбата комисията предложила на кмета тези търгове да се проведат повторно при нови условия за участие. Съдът преценил оспореното писмо като издадено в противоречие с материално-правната норма на чл. 22, ал. 5 от Наредбата за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси на ОбС - Банско, както и за неприложима за случая разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от нея. Изложил обосновани съображения, че за процесния търг са приложими разпоредбите на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС и на приетата на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОбС Наредба за реда и условията и реда за провеждане на търгове и конкурси. Съдът подробно аргументирал нарушението на чл. 22, ал. 5 Наредбата, допуснато от кмета на общината, поради което отменил заповедта при условията на чл. 173, ал. 2 АПК. Постановеното решение е допустимо- не е налице касационното основание на чл. 209, т. 2 АПК, тъй като съдът е имал право и задължение да процедира. Обжалваното писмо № 26-00-1750/16.07.2010 г. на кмета на община Банско, противно на твърдението на касатора, че е "част от кореспонденция", правилно е прието от съда за съдържащо белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, поради което и подлежащо на съдебен контрол. Обоснован и законосъобразен е изводът, че то представлява по същество отказ за сключване на договор за наем с ЕТ "Тодор Гемов", поради което е накърнен пряко и непосредствено неговия интерес като участник и спечелил търга с него да бъде сключен договор за наем. Постановеното решение е правилно. Процесният търг е за отдаване под наем на част от имот публична общинска собственост, като за провеждането му са приложими разпоредбите на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС и на приетата на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОбС Наредба за реда и условията и реда за провеждане на търгове и конкурси. Законосъобразен и обоснован е правният извод на решаващия съд, че провеждането на процедурата е опорочено. Съгласно препращащата разпоредба на чл. 14, ал. 7 от ЗОС части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал. 2 за срок до 5 години, след решение на Общинския съвет, при условие, че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват. Съгласно ал. 2 на чл. 14 ЗОбС, в относимата редакция ДВ, бр. 54 от 2008 г., отдаването под наем на имотите се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, като въз основа на резултатите от търга или конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или от оправомощено от него длъжностно лице. Същевременно, чл. 22, ал. 5 от Наредбата императивно урежда хипотезата, в която когато в резултат на декласиране на участник в търга остане само един кандидат, то тогава кандидатът се обявява за спечелил по предложената от него цена, ако тя не е по-ниска от обявената начална тръжна цена. От анализа на трите норми се налага обоснованият извод, че след като конкурсната комисия, на която е възложено от закона и от наредбата да извърши отваряне на офертите, оценка и класиране, тя е констатирала, че всички документи на ЕТ "Тодор Генов" са изрядни, както и че предложената от него наемна цена от 58 лв. е с една стъпка (от 10 лева) по-висока от наемната цена, определена като първоначална (48 лв.) съгласно точка 8 от протокол № 30/5.05.2010 г., то законосъобразно е предложила на кмета да сключи договор за наем с този кандидат. Обосновани са съображенията на съда, че действията на Комисията са съобразени с правилата на чл. 8, ал. 2 ЗОС и чл. 14, ал. 7 от ЗОС и чл. 22, ал. 5 от Наредбата. Правилен е и изведеният по тези съображения извод, че отказът на кмета на общината да сключи договор със спечелилия търга е незаконосъобразен, а насрочването на повторен търг за същия обект при същите условия е в нарушение на закона, при положение, че няма доказателства, обуславящи извод за опорочаване на проведения търг с явно наддаване. Обосновано е прието от съда, че мотивът, посочен в докладната на Комисията от 5.07.2010 г. до кмета на общината, че цените за петно петно № 4 са в пъти по-ниски от цените на останалите петна, не е предвидено като основание за анулиране на търга и насрочване на нов, при положение, и кандидатът и неговата оферта са отговаряли на всички условия, а процедурата по провеждане на търга е извършена при спазване на всички законови изисквания. Затова е правилен изводът на съда за незаконосъобразност на отказа на кмета на община Банско, обективиран в обжалваното писмо, а решението, с което този отказ е отменен, е постановено в съответствие със закона. Неоснователен е и касационният довод, основан с разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от Наредбата за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси. Тази разпоредба е неотносима към спора, тъй като тя урежда отношения по предходен на настоящия по делото етап от процедурата - този на предлагане на обявяване, вкл. на условията при които кметът на общината предлага такова, респ. ново обявяване или промяна на процедурата за провеждане на търгове и конкурси. Настоящият случай касае вече проведена процедура, видно от протокол от 1.07.2010 г. на Комисията за провеждане на търга, респ. отказ на кмета да извърши действията по приключването й. По тези съображения ВАС намира за правилни и законосъобразни изводите на първостепенния съд за допуснато нарушение от административния орган, поради което правилно административният акт е отменен. Като е установил незаконосъобразност на обжалваното писмо и го е отменил, и тъй като се касае до нарушения в процедурата по провеждането на търга и въпросът не е от компетентността на съда, правилно, с оглед чл. 173, ал. 2 АПК делото е върнато на кмета за продължаване на административно-производствените действия от фазата на първото опорочено действие, послужило като основание за отмяната на акта - неговия отказ да одобри протокола на комисията по провеждане на търга. Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на АС - Благоевград е съобразено с материалния закон и не страда от релевираните с касационната жалба пороци. При служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се констатира същото да е нищожно, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора искането на ответника по касация за присъждане на разноски по настоящото дело за защита пред ВАС е основателно, по арг. от чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 228 АПК. Тази страна, чрез представляващия адвокат Ядков, във възражението си срещу жалбата и в о. с. з. е поискала присъждане на разноски. Оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати в доказания размер на 500 лева, видно от приложеното на л. 12 от настоящото дело адв. пълномощно, установяващо, че тази сума е действително внесена за адвокатски хонорар на упълномощения адвокат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,