Решение № 4787 от 10.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 205/2009 г.

Решение № 4787 от 10.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 205/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева За да постанови този правен резултат, комисията е приела от фактическа страна, че "Оргахим" АД е организирало промоция във фирмения си магазин в гр. Бургас, обявена на интернет -страницата на дружеството. Установено е, че в промоцията са включени следните възможности: 5 % отстъпка за закупени от фирмения магазин бои за тониране чрез системата "Хамелекон", важаща за периода 15.09.2008 г. - 15.11.2008 г.; закупуване на латексна боя "Леко Gold" в разфасовка от 8 кг. на цената на "Леко интерин" - разфасовка от 8 кг., за периода 15.09.2008 г. - 26.09.2008 г. ; участие в организирана томбола за два мотопеда "Peugeot" за клиентите, закупили продукти на "Оргахим" АД от фирмения магазин в Бургас за периода 15.09.2008 г. - 15.11.2008 г. В публикуваната на интернет-страницата на дружеството информация за промоцията са посочени условията за участие в томболата и начинът на провеждането й, предвиждащ две тегления в присъствието на нотариус. За получаване на повече информация клиентите са насочени към търговския служител във фирмения магазин на дружеството в Бургас, находящ се на бул. "Демокрация" № 75. Съгласно заповед № 470/12.09.2008 г. на изпълнителния директор на "Оргахим" АД минималната стойност на закупените от клиентите фирмени продукти, над която се допуска участие в организираната по повод на промоцията томбола за спечелване на двата мотопеда, е определена на над 19 лева. В хода на разследването се установява, че за разлика от приложената към докладна записка № ДЗС-17/06.10.2008 г. разпечатка от интернет-страницата на "Оргахим" АД, съдържаща публикация на промоцията, в представената от ответната страна такава фигурира изрична забележка за минимално изискуем праг за участие ("при минимално закупено количество боя на стойност над 19 лв. "), както и уточнение, че томболата се отнася за закупилите "промоционалните" продукти. Като е взела предвид, че тези ограничения не са били публикувани в условията на промоцията при първоначалното посещение на сайта на дружеството на 6.10.2008 г., комисията е формирала изводите си на базата на разпечатката към докладна записка № ДЗС-17/06.10.2008 г. По преписката е безспорно, че след проведено на 16.10.2008 г. теглене наградата е спечелена от Райко Петров Райков, гр. Бургас. Видно от приложения касов бон, спечелилият участник е закупил на 19.09.2008 г. продукти от фирмения магазин на дружеството в гр. Бургас на стойност 20, 22 лв. Между страните няма спор, че цената на наградата - един брой мотопед ДPeugeot" - е в размер на 1646, 81 лв. с ДДС, което се установява от приложената фактура № 0020061733 от 18.07.2007 г. Като е анализирала формулираните в рекламираната промоция условия за участие в томболата, КЗК е преценила, че последната обхваща всички предлагани от "Оргахим" АД продукти, без значение на стойността, вида и количеството на закупеното от потребителя фирмено изделие. От приобщената към доказателствения материал ценова листа на стоките на разследваното предприятие комисията е констатирала, че най-ниската цена на предлаган продукт е 0, 07 лв. с ДДС за 1 бр. дюбел без пирон за бетон, а най-ниската такава за продукт от процесната промоция възлиза на 1, 80 лв. с ДДС за тонираща боя "Хамелекон" - разфасовка от 200 мл. При изследване на съотношението между стойността на наградата (мотопед ДPeugeot") и цената на предлаганите от ответника продукти съобразно приетите с Решение № 109/28.04.2005 г. критерии, националният орган по конкуренция е установил, че стойността на наградата (1646, 81 лв. с ДДС) е по-ниска и не надвишава максималния праг от 10 минимални работни заплати, равняващ се на 2 200 лева, но надхвърля многократно ограничението да не надвишава 100 пъти стойността на продаваната стока, като в конкретния случай пределният размер на ограничението е изчислен съответно на 7 лв. (0, 07 х 100) и 180 лв. (1, 80 х 100). При тези данни КЗк е приела, че организираната от "Оргахим" АД промоционална игра-томбола, свързана с възможността за спечелване на награди под формата на два мотопеда при закупуване на който и да е от продуктите на дружеството, осъществява състава на забраненото от закона нелоялно привличане на клиенти по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК . Този извод е мотивиран с обстоятелството, че стойността на предлаганата награда надвишава значително цената на продаваната стока. Във връзка с така установеното нарушение на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК е отчетено, че с влязло в сила решение № 836/2.10.2007 г. КЗК е наложила на "Оргахим" АД имуществена санкция в размер на 35 000 лева за същото нарушение. При това положение комисията е ангажирала административнонаказателната отговорност на дружеството при условията на повторност съгласно чл. 59, ал. 2 във връзка с § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК . Върховният административен съд, в настоящия състав, счита изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразни. същите са приети при съществени нарушения на административнопроцесуалните правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. С новелата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК се забранява нелоялното привличане на клиенти под формата на извършване на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. По силата на разглежданата норма са нетърпими тези действия на стопанските субекти, които използват непазарни механизми при мотивирането на потребителя в процеса на вземане на решение дали да купува определена стока или не. Разпоредбата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК квалифицира като непазарно средство за привличане на клиенти рекламирането на награди на значителна стойност, с които се отклонява вниманието на потребителите от качеството и цената на предлаганата стока, а останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават предпоставки за изместване на реалната и ефективна на конкуренция между предприятията. Анализът на цитираната правна норма води на извод, че санкционираното от закона нарушение на правилата за лоялна конкуренция в хипотезата на специалния състав по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК е формално (такова на просто извършване). Поведението на предприятието е неправомерно при осъществяване на всички елементи от обективна страна - продажба на стока; разиграване на игра с предметна награда, свързана с продажбата; значително по-висока стойност на наградата в сравнение с тази на продавания продукт, чието закупуване е обвързано с участие в промоционалната игра. С решение № 109/28.04.2005 г. на КЗК са въведени критерии за оценка кога стойността на обещаваната награда значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Според установените от комисията критерии, за да е съставомерно деянието е необходимо стойността на наградата да надвишава със 100 пъти стойността на предлаганата за продажба стока или услуга, но с не повече от 10 минимални работни заплати за страната. Следователно стойността на обещаваните награди е ограничена с горен праг, разделен на две части и като правило се прилага съотношението на цената на продукта спрямо цената на наградата и само когато последната е на такова ниво, че умножена с количествения критерий надхвърля съответния брой минимални работни заплати се прилага второто ограничение. Събраните по делото доказателства сочат, че в конкретния случай изводите на комисията за осъществен състав на нарушение по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК не съответстват на материалноправните норми и на доказателствата по делото. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, визирани в хипотезата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК комисията е извела незаконосъобразно заключение, че са налице условията, с възникването на които относимата правна норма свързва настъпването на определени правни последици, изразяващи се в прилагането на предвидените в ЗЗК санкции. Между страните няма спор, че "Оргахим" АД е заложило изискването за покупка на продукт от собствената си гама, предлаган във фирмен магазин в гр. Бургас, като единствена възможност за участие в рекламираната томбола. В публикуваните условия за участие и план за организация на играта е акцентирано изрично върху необходимостта от закупуване на продукта, доколкото общите условия на промоцията предвиждат запазването на касовия бон от покупката. В тази връзка комисията правилно е приела за доказано наличието на първата предпоставка от фактическия състав на разпоредбата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК . Вторият обективен елемент на разглежданата норма е стойността на обещаваната предметна награда значително да надхвърля цената на продаваната стока. Спорът в случая се свежда до въпроса дали промоцията важи за всяко закупено изделие независимо от неговия вид, разфасовка и цена, както е счела КЗК, или се отнася до промоционалните продукти, за които е въведена минимално изискуема за участие в томболата стойност над 19 лв. Във връзка с констатираното несъответствие между двете разпечатки от интернет-страницата на дружеството (тази, приложена към докладната записка и съответно представената от ответника такава), носещи информация за промоционалната игра, съдът намира, че съдържанието и на двете публикации, независимо от различията, води на един и същ извод, а именно - томболата касае единствено промоционалните продукти, посочени в т. 1.1. и т. 1.2. на обявения план за организация на промоцията (Плана): бои за тониране чрез системата "Хамелекон" и латексна боя "Леко Gold" в разфасовка от 8 кг. Изводите на комисията за липса на ограничения по отношение на покупката на предлаганите от "Оргахим" АД продукти като условие за участие в томболата, не кореспондират на цялостния прочит на рекламното послание и не отчитат взаимната връзка и обусловеност между организираната игра с предметна награда и покупката на горепосочените два вида продукта, предмет на промоцията. Органът е възприел и интерпретирал формулировката в т. 2 от Плана "Имате възможност да участвате в организираната томбола за закупилите продукти на "Оргахим" АД от фирмения магазин в Бургас" изолирано и извън общия конктест на промоцията, свързана с продуктите по т. 1.1. и т. 1.2. от процесния план, в резултат на което е навел погрешен извод, че всяко изделие от ценовата листа на дружеството без оглед на вид, количество и цена може да участва в тегленето на наградата. Оттук, при неправилно определяне на продуктите в процесната игра, след калкулирането на най-ниската им цена от 0, 07 лв. и от 1, 80 лв., умножена по количествен критерий 100, комисията е направила извод, че стойността на награда мотопед с марка "Peugeot" многократно надвишава стократния размер на цената на продаваната стока. Този извод е незаконосъобразен. Видно от издадената преди стартирането на промоцията заповед на изпълнителния директор на "Оргахим" АД относно провеждането на същата, онази минимална стойност на закупените от клиенти фирмени продукти, над която с фискалния бон за покупката може да се участва в организираната по повод промоцията томбола за спечелването на двата мотопеда ДPeugeot", е определена на 19 лева. Със същата заповед е разпоредено така фиксираната минимална стойност, допускаща участие в играта, да бъде публично оповестена по съответните избрани канали за информиране на клиентите за условията на промоцията, както и препис от заповедта да се доведе до знанието на служителите от отдел "Маркетинг" и от фирмения магазин в гр. Бургас за изпълнение. Изискването за покупка над 19 лева като условие за участие в тегленето на наградата е отразено на съответното място след първоначалното публикуване на плана за организация на промоцията. По-късното публично оповестяване на минимално въведения праг обаче не означава, че липсва такова ограничение или че то не се прилага. От съдържанието на заповедта на изпълнителния директор на "Оргахим" АД се установяват два съществени факта: 1) че томболата е организирана по повод на промоцията, т. е. важи само за промотираните продукти и 2) покупката на промоционалните стоки следва да е на стойност над 19 лева. В потвърждение на това е и приложеният фискален бон на спечелилия наградата участник, видно от който закупеното от него възлиза на стойност 20, 22 лева. Няма спор, че стойността от 1646, 81 лева за единична бройка мотопед ДPeugeot" е по-ниска от максималния праг от 10 минимални работни заплати за страната пред разглеждания период (2200 лева), поради което за преценка на съставомерността на деянието приложение намира вторият критерий - калкулиране на най-ниските цени на предлаганите промоционални продукти. Както се посочи по-горе, най-ниската стойност на покупката за промоционален продукт, даваща право на участие в играта, е над 19 лева. Дори да се приемат коригирани стойности, съгласно диференциацията в т. 1.1. и т. 1.2. от Плана, най-ниската цена на продукт, участващ в томболата, е както следва: по т. 1.1. - боя за тониране "Хамелекон" - 19 лева с приспадане на 5 % отстъпка или крайна сума от 18, 05 лева; по т. 1.2. - латексна боя "Леко Gold" в разфасовка от 8 кг., продавана за 18, 96 лева според неоспорени от комисията данни на жалбоподателя, респективно - за 19, 85 лв. според посочената в ценовата листа цена на боя "Леко интерин" - 8 кг. Така определените най-ниски цени, умножени по 100, се равняват съответно на 1805 лева и 1896