Решение № 10942 от 2.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9461/2011 г.

Решение № 10942 от 2.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9461/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи срещу решение № 2716 от 6.06.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 54/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № ЗДМ-239 от 18.04.2006 г. на касатора, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България на Гуо Айлинг, гражданин на Китайската народна република, е наложена принудителна административна мярка "отнемане правото на постоянно пребиваване" в страната.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че от доказателствата по делото е видно, че през 2005 г. Гуо Айлинг не е пребивавала в страната най-малко шест месеца и един ден. Не отчел, че в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) административният орган действа в условията на обвързана компетентност. Съдът неправилно ценил представените от чужденеца доказателства и с оглед на това направил необоснован извод за продължителността на пребиваването му в страната. Твърди, че последвалия след издаване на заповедта по-благоприятен режим е неприложим, тъй като чл. 40 ЗЧРБ е материалноправна норма и няма обратно действие. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да остави в сила административния акт. Касаторът се представлява от юрисконсулт Иван Иванов.

Ответникът по касационната жалба - Гуо Айлинг, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил релевантните по делото факти, направил обосновани фактически изводи и правилно приложил материалния закон. В хода на съдебното производство не допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Не са налице твърдяните от касатора отменителни основания.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Гуо Айлинг е гражданин на Китайската народна република, родена на хх.хх.хххх г.

1. Влязла в България на 23.09.1994 г. и имала статут на продължително пребиваващ чужденец на основание регистрирана стопанска дейност до 24.10.2002 г.

1. Гуо Айлинг е съпруга на китайския гражданин Ма Ксинггао, имащ статут на постоянно пребиваващ в страната чужденец, карта на постоянно пребиваващ чужденец № 720863726, валидна до 17.01.2018 г. От брака двамата имат родени в България две деца - Лй Уа Ма на 24.07.1995 г.; и Ма Я Шин на 21.08.2001 г. Гуо Айлинг е майка и на роденото на х.хх.хххх г. дете Шин Лу.

1. На 21.05.2002 г. Гуо Айлинг подала молба за продължаване срока на пребиваване в страната. Със заповед № ЗДМ-239 от 18.04.2006 г. директорът на дирекция "Миграция" отнел правото на постоянно пребиваване на Гуо Айлинг на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, тъй като лицето не доказало, че през 2005 г. пребивавало в страната повече от шест месеца и един ден. Заповедта била връчена на Гуо Айинг на 7.10.2009 г.

1. По делото е приложена неофициална справка за влизанията и излизанията от страната на Гуо Айлинг, в която последна регистрация е излизане от граничен контролно-пропускателен пункт Аерогара на 4.01.2003 г.

1. По делото са представени в оригинал китайски паспорти на Гуо Айлинг, издадени на 2.12.2005 г. и на 9.11.2010 г. в гр. София, от които съдът извършил констатация за липса на данни за пътувания през границата на България. По делото са приложени фото копия на паспортите - л. 35 - 37.

1. По делото са представени удостоверения № Я-19415 от 28.10.2010 г. и № Я-11969 от 25.05.2011 г., издадено от началник група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи на Гуо Айлинг, с които се удостоверява, че в периода 1997 г. - 2006 г. имала статут на постоянно пребиваващ в страната чужденец, л. 29 и 34.

При така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и е фактически и правно мотивирана. Приел, с оглед на представената от касатора справка за пътуванията на чужденеца, която не била изготвена във формата на официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК, и с оглед на представените от чужденеца доказателства, че фактическите основания, визирани в заповедта, не са доказани от административния орган, поради което неправилно е приложен материалния закон. Приел, че заповедта е издадена и в нарушение на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). В заповедта не са изложени мотиви за наличие на обстоятелствата по чл. 8, ал. 2 ЕКПЧ, които биха оправдали държавната намеса в личния и семеен живот на чужденеца, който в един продължителен период - от 1994 г. до 2002 г., е бил със статут на постоянно пребиваващ в страната чужденец, и на когото децата и съпруга живеят постоянно в страната. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и настоящата инстанция ги приема за правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че Гуо Айлинг е чужденец, по смисъла на чл. 2 ЗЧРБ, комуто било разрешено постоянно пребиваване в страната до 24.10.2002 г. Безспорно е също, че преди да изтече срока на пребиваване Гуо Айлинг подала молба за неговото продължаване - 21.05.2002 г. Не се спори, че Айлинг е съпруга на чужд гражданин, който има статут на постоянно пребиваващ в страната, както и че от брака има родени деца, които живеят с тях. При така установените по делото факти спора е досежно преценката на доказателствата и приложението на материалния закон.

В подробни, правилно логически и правно аргументирани мотиви съдът обосновал преценката си на релевантните, представени по делото доказателства и с оглед на това извел извода си за недоказаност на твърдяния от касатора факт - отсъствие от страната на чужденеца за срок по-голям от шест месеца и един ден. Настоящата инстанция няма какво да добави към мотивите на съда, който правилно ценил доказателствената сила на представеното от касатора писмено доказателство - неофициална справка, в която е посочено последно излизане на чужденеца на 4.01.2003 г. в контекста на останалите доказателства по делото. Правилно съдът приел, че в случая е приложима и разпоредбата на чл. 8 ЕКПЧ. Оспорената заповед е издадена на 18.04.2006 г. За България, към тази дата вече е била в сила (от 7.09.1992 г.) Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Същата е ратифицирана, обнародвана и по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред вътрешното право, което й противоречи. Съгласно чл. 8 на Конвенцията всеки има право на неприкосновеност на семейния си живот. Извода на съда, че органът не обсъдил релевантните за правото на личен и семеен живот на чужденеца факти е аргументиран с вярна преценка на доказателствата по делото и правилно приложение на нормата на Конвенцията. Настоящата инстанция приема изцяло мотивите на съда и няма какво да добави. Обвързаната компетентност, в която твърди касатора, че упражнява правомощията си, не съответства на конституционното му задължение да прилага с предимство разпоредбите на международните договори, по които България е страна, пред норми на националното право, които им противоречат. Като не сторил това, както правилно сочи съда, касаторът постановил незаконосъобразен акт.

Настоящата инстанция отчита задължителността за първоинстанционния съд на указанията на Върховния административен съд, дадени с отменително решение, досежно приложението по отношение на оспорената заповед на европейското право, но счита, че към датата на влизане на България в Европейския съюз процесното правоотношение е било висящо - органът макар да е бил издал акта си дори не го е бил връчил на адресата и за последния той не е породил никакви правни последици. Вярно е, че съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съдът проверява съответствието на административния акт с материалния закон към момента на издаването му. Но след постановяване на заповедта и преди приключване на устните състезания са настъпили нови нормативни юридически факти от значение за делото - европейското право е станало приложимо право и в съответствие с чл. 142, ал. 2 АПК съдът е длъжен да съобрази законосъобразността на акта с европейското право. Противното би значело при действието на европейското право и при неговия примат, да се допусне висящи, т. е. неуредени до влизането му в сила за страната правоотношения, да бъдат уредени в противоречие с гарантираните от европейското право права на лицата. Фактът на наличие на разпоредбата на § 49, ал. 1 ЗЧРБ, който предвижда, че висящите производства по издаване на разрешение за пребиваване се довършват по досегашния ред - досежно изменението от 2009 г., не променя този извод, тъй като тази норма не може да се противопостави на европейската. С оглед на приложимия европейски акт - Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109/ЕО), който съдът е длъжен да приложи, за да гарантира правата на чужденеца, е безспорно, че оспорената заповед е незаконосъобразна. Тя е постановена в нарушение на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО, тъй като не са налице визираните в правната норма предпоставки, при което е допустимо отнемането на правото на пребиваване.

Следва също да се посочи, че заповедта е незаконосъобразна и защото е постановена в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК. Заповед е издадена на 18.04.2006 г., а е връчена на чужденеца на 7.10.2009 г. Следователно повече от три години административният орган не предприел действия по връчване на заповедта. По делото няма доказателства в този период Гуо Айлинг да е била извън страната или да се е укривала от компетентните власти. Напротив. Видно от молбата на чужденеца за продължаване на срока на пребиваване, а и от картата на постоянно пребиваващ чужденец на съпруга на Айлинг двамата са с известен на касатора адрес в страната. Следвало е още преди връчването на заповедта, с оглед на изминалия изключително дълъг срок от издаването й и настъпилите промени в правното регулиране на процесните правоотношения, органът да извърши преценка налице ли са били все още основанията за налагане на принудителна административна мярка. Принудителната административна мярка е инструмент на държавата за обезпечаване на законосъобразното осъществяване на определени правоотношения. Това тя постига чрез налагане на държавна принуда, която пряко и непосредствено засяга правната сфера на адресата. Именно защото е инструмент за постигане на определена цел, а не санкция за вече извършено правонарушение, компетентният орган е длъжен да следи за наличието на предпоставките, при които са допустими, и при установяване на тяхната липса, т. е. при невъзможност да постигнат законовата цел, е длъжен да не ги налага или да ги отмени. Противното би означавало да се промени характера на принудителната мярка, т. е. на държавната принуда, и тя да се превърне в санкция за определено поведение, което само по себе си не е въздигнато от закона в самостоятелно правонарушение. В случая, без да провери налице ли са все още основанията за налагане на мярката три и половина години след нейното издаване касаторът връчил заповедта на адресата. Това негово действие е в противоречие с изискването да упражнява правата си по разумен начин, добросъвестно и справедливо.

Видно от изложеното инвокираните от касатора отменителни основания са неоснователни. Съдът правилно установил фактите по делото, направил обосновани фактически и правни изводи и приложил правилно материалния закон. В хода на съдебното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на изложеното и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд