Решение № 12975 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1883/2010 г.

Решение № 12975 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1883/2010 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 68 от Закона за защита от дискриминацията. Образувано е по жалбата на ДП "Държавно ловно стопанство Тервел", гр. Тервел, представлявано от директора Цеца Влаева срещу решение № 2 от 07.01.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация, постановено по преписка № 23/2009 г. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на решението поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. По наведените оплаквания за незаконосъобразност на решението се иска отмяната му в цялост. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуалния й представител, оспорва жалбата. Претендира присъждане на направени по делото разноски. Заинтересованата страна Четтин Шефкет Фейзула от с. Оногур, общ. Тервел поддържа становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното: Производството пред КЗД е започнало по жалба с вх. № 44-00-44/09.01.2009 г. от Четтин Шефкет Фейзула срещу директора на ДП "ДЛС Тервел" по повод прекратяване на трудовото му правоотношение с предприятието на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ. В жалбата до Комисията се твърди, че извършеният от работодателя подбор поради съкращаване на щата не почива на обективни критерии - стаж, професионален опит, професионално образование и квалификация на служителите. Според уволнения служител действията на директора на "ДЛС Тервел" представляват дискриминация спрямо него, тъй като го поставят в по-неблагоприятно положение в сравнение с друг служител на същата длъжност, който е с по-малък трудов стаж, но не е съкратен за разлика от жалбоподателя. Като основание за претендираното неравно третиране по смисъла на чл. 4 във вр. с чл. 26 и § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр. се сочат турския етнически произход на засегнатото лице и политическата му принадлежност към политическа партия "Движение за права и свободи". От фактическа страна Комисията за защита от дискриминация е установила, че Четтин Фейзула е назначен през 2006 г. в ДДС - Тервел (преобразувана в ДЛС) на длъжността "дивечовъд", а считано от 01.02.2008 г. е преназначен на длъжност "ловен стражар". Същият е охранявал дивечовъдно стопанство в района на с. Зимница - част от ловностопански комплекс "Сухата река", който е включен в териториалния обхват на дейност на ДЛС - Тервел от 02.08.2004 г. чрез прехвърлянето му от ДЛ - Генерал Тошево. Не се спори, че Фейзула е чл. и председател на местна структура на партията в с. Оногур от 1991 г.. По преписката не е спорно също, че след встъпване в длъжност на Цеца Влаева като директор на ДЛС - Тервел на Четтин Фейзула е връчено предизвестие за прекратяване на трудовото му правоотношение на основание чл. 326, ал. 2 вр. с чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ, мотивирано с изпълнението на оздравителен финансов план и с писмо на ДЛС - Тервел № 1617/22.08.2008 г. за връщане на ЛСК "Сухата река" към титулярния ползвател ДГС - гр. Генерал Тошево с положително становище на РДГ - Варна. Установено е, че въпреки наличието на предложение със съответна документация за това, липсва заповед за прехвърляне на ЛСК "Сухата река" от района на дейност на ДЛС - Тервел в района на дейност на ДГС - Генерал Тошево. Видно от служебна бележка, издадена на 15.06.2009 г. от ДГС - Генерал Тошево, комплекс "Сухата река" се стопанисва в ловностопанско отношение от ДЛС - Тервел съгласно заповед № 735/29.07.2004 г. на началника на Националното управление по горите. При това положение комисията е приела, че посоченото в предизвестието за уволнение на Четтин Фейзула фактическо основание не е налице. Трудовото правоотношение на жалбоподателя е прекратено със заповед № РД-11-22/30.09.2008 г. на директора на ДЛС - Тервел, в която като правно основание е отразена разпоредбата на чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ - закриване на част от предприятието или съкращаване на щата, а като фактическо такова е посочено "по взаимно съгласие". При извършена съпоставка на представените по преписката поименни щатни разписания от 01.01.2008 г. и от 01.11.2008 г. КЗД е констатирала, че длъжностите "ловен стражар" са преименувани в "ловен надзирател", като с оглед функционалните задължения заеманата от Фейзула длъжност "ловен стражар" - "персонал зает с услуги на населението и охрана"- е близка по характер с длъжността "ловен стражар" към клас "ловна стража и дивечовъдна дейност", поради което същите се явяват сходни обстоятелства. Преструктурирането на дейностите в ДЛС - Тервел според влязлото в сила на 01.11.2008 г. щатно разписание сочи, че са закрити 3 бройки от длъжността "ловен стражар" и длъжността "дивечовъд". От приложените трудови договори, длъжностни характеристики и дипломи за образование се установява, че с допълнително споразумение от 30.10.2008 г. към трудов договор Стефан Цанков Цонев и Иван Красимиров Василев (посочен от молителя пред КЗД за сравнение) са преназначени от длъжността "ловен стражар" на длъжността "ловен надзирател" съгласно новото длъжностно разписание, като на тази длъжност е преназначен и Борислав Няголов Андреев, заемал преди това длъжността "помощник-лесничей". След уволнението на жалбоподателя в ДЛС - Тервел са назначени още трима служители, но на длъжност, различна от тази заемана от Фейзула преди уволнението му. При сравнение между уволнения Четтин Фейзула и преназначения Иван Василев комисията е отчела, че професионалната им квалификация е еднаква, но жалбоподателят притежава по-голям стаж по специалността "горско и ловно стопанство" (2 г. и 6 м.) в сравнение с другия служител (1 г. и 3 м.). При тези данни и след анализ на релевантното трудово законодателство е направен извод, че работодателят не е извършил подбор в хипотезата на уволнение на основание съкращаване на щата. Анализирайки процедурата, комисията е заключила, че спрямо жалбоподателя е упражнено неравно третиране при упражняване правото на труд, тъй като същият не е участвал в подбор при реална конкуренция. Изцяло е кредитирано твърдението на Фейзула, че е дискриминиран от работодателя поради политическата му принадлежност към политическа партия ДПС, позовавайки се на представената служебна бележка от областния председател на ДПС, удостоверяваща членството на жалбоподателя в ДПС - факт, по който няма спор между страните. По отношение на сочения в жалбата признак "етническа принадлежност" КЗД е счела, че не се установява причинно-следствена връзка между етническия му произход и прекратяването на трудовото му правоотношение, тъй като след съкращенията в щата не са прекратени трудовите правоотношения на други лица, принадлежащи към турския етнос: Мустафа Исмаил Кърбаш, Ваид Алид Рафи, Решад Фераим Мехмед, като същевременно са налице данни за съкратени служители с български произход. Направен е извод за по-неблагоприятно третиране на Четтин Шефкет Фейзула в сравнение с други работници на ДЛС - Тервел по признак "политическа принадлежност", изразяващ се в неизвършване на подбор от работодателя измежду кръга на работниците, длъжностите на които не се съкращават, но които заемат близки по характер длъжности спрямо заеманата от жалбоподателя и съкратена длъжност "ловен стражар", преименувана на "ловен надзирател". Прието е, че се засяга правото му на достъп до желана от него професия, извършено от Цеца Влаева, директор на ловното стопанство. По делото не се спори за факти, а за тяхната правна интерпретация. Проверката на законосъобразността на процесното решение сочи на неправилно прилагане на материалния закон и в противоречие със заложените в него цели. С разпоредбата на чл. 4 от ЗЗДискр. се забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на различни признаци, включително различно третиране, продиктувано от политическата принадлежност на едно лице. Законът цели установяване и отстраняване на всяко неравностойно третиране основано на правно защитените признаци, което поставя отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. При всички случаи, за да е съставомерно деянието, за което се твърди, че има дискриминационен характер, следва да е налице пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, която да се изразява в признак по чл. 4 от ЗЗДискр. В настоящия случай се касае за прекратяване от работодателя на трудовото правоотношение с Четтин Фейзула на основание съкращаване на щата на администрацията - чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ, респективно - намаляване на бройките на заеманата от съкратения служител длъжност, като в същото време в издадената от работодателя заповед като причина за прекратяването е отразено взаимното съгласие на страните. Съгласно чл. 329 от КТ при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Правото на подбор на работодателя по чл. 329, ал. 1 от КТ е субективно право, което той може да упражни по своя преценка. В нормата на чл. 21 от ЗЗДискр. е предвидено задължение за работодателя да прилага еднакви критерии при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 2 - 5, 10 и 11 и чл. 329 от КТ или на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2, 3 и 5 от Закона за държавния служител, без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. От значение за правилната преценка на поведението на работодателя в хипотезата на подбора по чл. 329, ал. 1 от КТ е обстоятелството, че се касае за цялостна, комплексна оценка на знанията, уменията и компетентността на служителите. Следователно стажът по специалността не е водещ, определящ или решаващ за оставането на работа, а е само един от множеството критерии, по които се оценява служителя при подбора. В този аспект по-малкият стаж на преназначения служител (Иван Василев) в сравнение със стажа на уволнения (Четтин Фейзула) не означава автоматично, че с уволнението му последният е дискриминиран. Съдът приема, че сложилият се за разглеждане спор е изцяло трудовоправен, който следва да бъде решен по специалния ред, предвиден в Кодекса на труда. Едностранното прекратяване на трудовия договор от работодателя без извършен подбор, в какъвто смисъл са фактическите констатации на комисията, само по себе си не води на извод за нарушаване на принципа за недискриминация. Въпросите налице ли е било реално съкращаване на щата към момента на прекратяване на трудовото правоотношение на служителя на това основание, закрита ли е действително длъжността, заемана от жалбоподателя, предвидена ли е в новото щатно разписание сходна длъжност, макар и под друго наименование, извършен ли е подбор между служителите и т. н. са относими към проверката на законността на уволнението, т. е. към производство по защита срещу незаконно уволнение по смисъла на КТ, което не е от компетентността на КЗД. Изводите на административния орган за осъществена дискриминация спрямо Четтин Фейзула въз основа на политическата му принадлежност не кореспондират на събраните доказателства. Нарушаването на принципа на равно третиране, основано на защитен признак, е обективен факт, който подлежи на доказване във всеки отделен случай. Съгласно формулираното в чл. 9 от ЗЗДискр. правило за разпределение на доказателствената тежест в производството за защита от дискриминация - страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, следва да докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Видно от материалите по делото, не са налице доказателства, които да сочат на неравното третиране на Четтин Фейзула във връзка с уволнението му. По делото е безспорно, че трудовото правоотношение с Фейзула е прекратено, но основанието за това не може да се свърже с членството му в определена политическа партия. Визираното от комисията удостоверение от Областния председател на ДПС за принадлежност на бившия служител в ДЛС - Тервел към тази партия, удостоверява единствено факта на членството, който сам по себе си не води на извод, че уволнението на лицето е продиктувано именно от партийното му членство, след като са налице данни и за други съкратени от ДЛС - Тервел служители независимо от етническата или политическата им принадлежност. Като е кредитирала твърдението на жалбоподателя за по-неблагоприятното му третиране поради политическата му принадлежност към ДПС само въз основа на цитираното удостоверение, без да са налице релевантни доказателства, установяващи причинно-следствена връзка между прекратяването на трудовия договор и сочения защитен признак, КЗД е постановила необосновани, недоказани и в противоречие с материалноправната уредба изводи за извършено нарушение от директора на ДЛС - Тервел на забраната за дискриминация. По изложените съображения съдът намира оспореното решение за незаконосъобразно. Жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена. Административният акт е издаден в нарушение на материалноправните разпоредби и при липса на съответствие с преследваната от закона цел. Така констатираните пороци на акта налагат неговата отмяна на основанията по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Досежно останалите оплаквания в жалбата, касаещи допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта, препятствали правото на защита на ответника в административното производство, съдът намира същите за неоснователни. Видно от събраните по делото доказателства, производството пред КЗД се е развило при спазване на регламентираните в глава четвърта, раздел първи от ЗЗДискр. процедурни правила. Не е налице засягане на правото на защита на ДЛС - Тервел в специалното антидискриминационно производство, тъй като в качеството си на страна директорът на ДЛС - Тервел чрез процесуалния му представител е имал възможност да участва в процеса и да упражни в пълна степен правото си на процесуална защита посредством представянето на доказателства, изразяване на становища, участие в открито заседание, запознаване с материалите по преписката и т. н. Към жалбата си до съда директорът на ДЛС - Тервел не е ангажирал нови доказателства, различни от ангажираните пред КЗД писмени такива. Упражняването на предоставените от закона процесуални права е по усмотрение на страната. Комисията не е нарушила процедурните правила, като е обявила на заседанието на 26.10.2009 г. преписката за изяснена от фактическа и правна страна, дала е думата на присъстващите страни за заключително становище и е обявила, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок, в отсъствие на ответника. Разглеждането на преписката е било отлагано многократно по искане на ответната страна, която е била редовно уведомявана за насрочените заседания. В проведеното на 18.09.2009 г. открито заседание, на което е присъствал пълномощникът на директора на ДЛС - Тервел - адв. Георгиева, разглеждането на преписката е отложено и насрочено за 26.10.2009 г., за което страните да се считат за редовно призовани, ако до тази дата в КЗД не е постъпило споразумение от тях. Няма спор, че такова не е постъпило. В тази връзка КЗД правилно не е уважила депозираната на 19.10.2009 г. молба от адв. Георгиева за отлагане разглеждането на преписката и за насрочване на заседание за друга дата, поради служебната й ангажираност и обективната невъзможност да се яви пред КЗД на 26.10.2009 г., още повече, че в качеството й на пълномощник на ответника е упълномощила друг адвокат - Камелия Голосманова, който да я представлява пред КЗД по процесната административна преписка, видно от приложеното към същата пълномощно. Следователно липсва нарушение на чл. 63, ал. 1 ЗЗДискр. Що се отнася до оплакването, че решението на КЗД е постановено след изтичане на срока по чл. 63, ал. 3 ЗЗДискр., същото не води на извод за порок на акта. Срокът за издаване на административните актове е инструктивен по своя правен характер, поради което с изтичането му не се преклудира правомощието на органа да се произнесе с решение по въпроса, с който е сезиран. Неспазването му не е съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, тъй като не се отразява на съдържанието на волеизявлението и не променя крайния правен резултат. По направеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на деловодни разноски, изразяващи се в адвокатско възнаграждение, съдът намира, че същото не следва да бъде уважено, тъй като не са налице доказателства за реално изплащане на уговорената съгласно договор за правна защита и съдействие серия Д, № 00 000 47044/22.06.2009 г., сума в размер на 350 лева за възнаграждение на упълномощения от ДЛС - Тервел адвокат. Воден от горното, Върховният административен съд