Решение № 11597 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8182/2017 г.

Решение № 11597 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8182/2017 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерския съвет/МС/ на Република България, чрез процесуален представител-юрк. Демирев против решение № 3352 от 17.05.2017 г. по адм. д. № 379/2017 г. на Административен съд София-град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата на МС срещу решение № 494 от 8.12.2016 г. по преписка № 6/2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, като неоснователна. Жалбоподателят поддържа, че решението на административния съд е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който решението на КЗД –отменено. Ответника- В. Карамитев, чрез адв. Тинчев оспорва касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (КЗД) не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от легитимирана страна, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗД е образувано по жалба на Карамитев/ с вх. № 44-00-77/09.01.2012 г., срещу разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация /НУРАСДА/отм. С решение № 201/9.09.2013 г., по преписка № 6/2012 година, състав на КЗД - установява в отношенията между Карамитев и МС, че сочената норма на подзаконовия нормативен акт не е дискриминационна, както и, че практиката по прилагане на тази норма при атестиране на държавните служители, заемащи ръководни длъжности, в частност "главен секретар" – не е дискриминационна на основата на признаците "обществено положение " и "политическа принадлежност", посредством липсата на възможност за оспорване пред контролиращ орган на оценките, давани им при атестиране. С решение № 4104/19.06.2014 г., постановено по адм. дело № 9501/2013 г. АССГ е отменил административния акт в частта за установяванията наличие на дискриминация, връщайки преписката на КЗД за ново произнасяне. Решението на АССГ е потвърдено от Върховния административен съд. При това разглеждане, КЗД постановява ново решение № 494/8.12.2016 г., с което установява в отношенията между Карамитев и МС, че нормата на чл. 5, ал. 3 НУРАСДА /отм/ е дискриминационна, както и, че практиката по прилагане на тази норма, при атестиране на определен кръг държавни служители, заемащи ръководна длъжност и пряко подчинени на органа по назначаване, води до дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 33Дискр., по признак "обществено положение", посредством липсата на възможност за оспорване пред контролиращ орган на оценките, давани при атестиране. Заключението на първоинстанционния съд за отхвърляне оспорването на МС на решението на КЗД е в съответствие с материалния закон и се обосновава от събраните доказателства. Както неведнъж е приемал ВАС в актовете си - Законът за защита от дискриминация предвижда забрана на всяка пряка или непряка дискриминация, основана на някои от признаците, визирани в чл. 4, ал. 1, както и всяко по - неблагоприятно третиране на основата на тези признаци, отколкото се третира друго лице при сравними сходни обстоятелства (чл. 4, ал. 2 от 33Д). В случая правилно и в съответствие с посочените текстове съставът на административния съд стига до извода, че с приемането на чл. 5, ал. 3 от НУРАИСДА (отм.); от страна на Министерския съвет на Република България спрямо жалбоподателя пред КЗД и ответник в настоящото производство Карамитев в качеството му на заемащ длъжност "главен секретар" в Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН), е допуснато неравенство в третирането. Правилно е преценено, че независимо от статута и ръководните функции, вменени на отделни длъжности, при определяне правилата на атестирането всички държавни служители са поставени при сравними сходни обстоятелство по смисъла на закона и следва да бъдат третирани еднакво. Ето защо правилно е прието, че лишаването на определена категория ръководни държавни служители, в която група като главен секретар на ДАМТН попада и Карамитев, от възможност да оспорят констатациите на оценяващия ръководител по силата на нормата на чл. 5, ал. 3 от НУРАИСДА (отм.); , поставя тези служители и съответно Карамитев в неравностойно положение, основано единствено на заеманата длъжност, т. е. на общественото положение, спрямо останалите държавни служители, за които такава възможност е предвидена чрез подаване на възражение срещу оценката пред контролиращ ръководител. Доводът, че подходът на диференциране, възприет в подзаконовия нормативен акт е обусловен от йерархичното положение на лицето заемащо длъжност "главен секретар", свързан с прякото му подчинение на органа по назначаване- е неоснователен. Не може да бъде споделено твърдението, че липсва обективна възможност тази категория лица да имат, освен оценяващ и контролиращ ръководител. В закона за администрацията е предвиден диференциран подход, единствено към политическите кабинети, които съгласно разпоредбата на чл. 27 е предвидено да бъдат създавани от Министър-председателят, заместник министър-председателите, министрите, председателите на държавни агенции и областните управители, на свое пряко подчинение. В чл. 28 с. закон изрично е предвидено, че правоотношенията с лицата от този политически кабинет, включително и прекратяването им, е по субективна преценка на назначилия ги. Заемащия длъжността "главен секретар", законът не поставя между тези лица, поради което диференциран подход, по изложените от касатора основания, е незаконосъобразен. Липсва обективна причина, тази категория държавни служители да бъдат третирани различно, при оценяване на дейността им и свързаната с това възможност за прекратяване на правоотношенията. В оспорената наредба, дори е предвидена такава възможност за делегиране на правомощия, но същата не е доведена до край. Затова, както правилно е указал и ВАС при първоначалното разглеждане на спора, непредвиждането в нормативния акт на контролиращ ръководител за лицата, заемащи длъжности, за които ръководителят на съответната администрация е и оценяващ ръководител, лишава тези служители от единствената възможност да оспорят атестацията по същество и адекватно да проведат защитата си срещу констатациите на оценяващия ръководител. Това, съчетано с изключително тежките последици за службата и професионалната реализация и репутация на служителя, каквито би могла да има поставената най- ниска оценка при атестиране, нарушава принципа на пропорционалност и целта на закона и в този смисъл не попада в хипотезата на изключенията, предвидени в чл. 7, ал. 1, т. 2 от 33Д. Съобразявайки се с тези указания при новото разглеждане и административния орган и първоинстанционния съд, са правилни и законосъобразни. Ето защо доводите на касационния жалбоподател в обратния смисъл са неоснователни. При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът извършва цялостна преценка на законосъобразността на административния акт, като се съобразява с доводите и твърденията на страните, като подробно аргументира изводите си за наличие на неравенство в третирането. Тежестта на доказване в процеса е съобразена с нормата на чл. 170 от АПК и е разпределена в съответствие с изискванията на ал. 2 от същия текст, при отчитане изискванията на чл. 9 от 33Д. В този смисъл твърденията на касатора за допуснати процесуални нарушения не могат да бъдат споделени. Поради всичко изложено Върховният административен съд приема, че решението на Административен съд София-град в оспорената част е валидно и допустимо и при постановяването му не са допуснати посочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, които да обосноват извод за неговата отмяна. Съдебният акт е обоснован и постановен в съответствие с материалния закон и при спазване на съдопроизводствените правила и следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора касатора следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата 1000 лева, адвокатско възнаграждение. Имайки предвид естеството на спора, неговата фактическа и правна сложност, сумата не се явява прекомерно завишена. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 Върховният административен съд, пето отделение,