Решение № 6447 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1897/2013 г.

Решение № 6447 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1897/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Телегруп София" ЕООД със седалище в град София против решение № 5 от 16.01.2013 г. по преписка № КЗК-1261/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № 1094-3250 от 03.12.2012 г. на Изпълнителния директор на ИА "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" за класиране на участниците в проведена открита процедура по реда на ЗОП с предмет "Модернизиране и възстановяване на техническия ресурс на учрежденска телефонна централа тип МД-110". С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят не изразява становище за основателност на жалбата. Заинтересована страна "ТБС" ЕООД, в писмо от 22.03.2013 г. становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Телегруп София" ЕООД от 11.12.2012 г. против решение № 1094-3250 от 03.12.2012 г. на Изпълнителния директор на ИА "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" за класиране на участниците в проведена открита процедура по реда на ЗОП. Възраженията са за съществено отклонение от страна на комисията от обявената методика при оценяване на предложенията, което е довело до необосновани фактически и неправилни и незаконосъобразни правни изводи. Жалбоподателят твърди, че класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен, тъй като офертата му не отговаря на обявените изисквания. Съгласно т. 3.2 и т. 3.4 от общите изисквания и указания от документацията, участникът е следва да притежава статут на партньор с производителя или да има договор с партньор на производителя на предлаганите телекомуникационни решения и съответно ниво на компетенции и специализации в областта на телекомуникационните решения и информационните технологии и експертите от екипа на участника следва да притежават валидни сертификати за инсталиране на предлаганото оборудване, които са издадени от съответните производители на актуалните версии на предлаганите телекомуникационни решения, както и сертификати за съществуващото. Избраният за изпълнител участник "ТБС" ЕООД не притежава статут на партньор на производителя, нито има сключен договор с партньор на производителя. Представените сертификати не са валидно издадени. От приложената преписка, е установено, че с решение № 0094-2778/26.10.2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Модернизиране и възстановяване на техническия ресурс на учрежденска телефонна централа тип МД-110", одобрил е обявлението и конкурсната документация с оценителен критерий "най-ниска цена". Съгласно документацията за участие, телефонната система МД-10, обслужваща ИА "ЕСМИС" е тип Ериксон МД 110 модулен тип. Съгласно т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението в екипа на участника трябва да бъдат включени най-малко 3 експерта, притежаващи валидни сертификати за инсталиране на предлаганото оборудване, издадени от съответните производители за актуалните версии на предлаганите телекомуникационни решения, както и сертификати за съществуващото. Друго изискване е участникът да притежава статут на партньор с производителя или да има договор с партньор на производителя на предлаганите телекомуникационни решения и документи за притежаваните компетенции и специализации. В протокол № 1/26.11.2012 г. е обективирана дейността на комисията за провеждане на процедурата. Посочено е, че след отваряне на плик № 1 на всички участници и съдържанието му е изчерпателно изброено е констатирано, че документацията на участниците е изрядна и отговаря на изискванията. От протокол № 2/27.11.2012 г. е видно, че комисията за провеждане на процедурата установила, че всички документи на участниците в плик 2 отговарят на изискванията, в резултат на което са допуснати до отваряне на ценовите предложения. В протокол № 3/03.12.2012 г. от работата на комисията са описани предложените цени за изпълнение на поръчката от всички участници. Комисията е преминала към класиране на участниците по критерий "най-ниска цена". На първо място е класиран "ТБС" ЕООД. На второ място е класиран "Телегруп София" ЕООД. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт - решение № 1094-3250 от 03.12.2012 г. В производството пред КЗК, жалбоподателят е посочил, че класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен, тъй като офертата му не отговаря на обявените изисквания. Съгласно т. 3.2 и т. 3.4 от общите изисквания и указания от документацията, участникът е следва да притежава статут на партньор с производителя или да има договор с партньор на производителя на предлаганите телекомуникационни решения и съответно ниво на компетенции и специализации в областта на телекомуникационните решения и информационните технологии и експертите от екипа на участника следва да притежават валидни сертификати за инсталиране на предлаганото оборудване, които са издадени от съответните производители на актуалните версии на предлаганите телекомуникационни решения, както и сертификати за съществуващото. Избраният за изпълнител участник "ТБС" ЕООД не притежава статут на партньор на производителя, нито има сключен договор с партньор на производителя. Представените сертификати не са валидно издадени. С проведеното открито заседание пред КЗК на 16.01.2013 г. дружеството е изложило напълно нови твърдения по отношение на класирания на първо място участник. Представените от дружеството сертификати за актуалната версия на телекомуникационната система нямат необходимото ниво, което да отговаря на поставените изисквания в документацията спрямо оборудването, предмет на поръчката. Възложителят на свой ред е взел становище по възраженията в жалбата. В него е посочил, че избраният изпълнител на поръчката участник отговаря на поставените изисквания в документацията. В хода на производството пред КЗК от страна на класирания на първо място участник е представен договор, сключен между "Интегрейтед Ентърпрайз Нетуъркс" ООД/ партньор/ и "Телеком Бизнес Солюшънс" ЕООД /риселър/ от 01.01.2009 г. за продажба на риселъра на изделия на компанията ААСТРА за препродажба на клиенти, както и допълнително споразумение за сервизна дейност към партньорско споразумение между страните. При тези данни по делото, по отношение на първото твърдение на жалбоподателя, че "ТБС" ЕООД не притежава статут на партньор на производителя, нито има сключен договор с такъв, КЗК е приела, че по преписката е представено писмо за потвърждение от "Интегрейтед Ентърпрайз Нетуъркс" ООД, с което се удостоверява, че дружеството има валидно споразумение за дистрибуторска дейност и допълнително споразумение за сервизна дейност с ТБС за телекомуникационно оборудване на ААСТРА за територията на България. Отбелязала е, че представеното писмо действително удостоверява, че участникът има описаните договорни отношения. В случая обаче изискването на документацията е да се представи договор с партньор на производителя, какъвто договор не се съдържа в плик № 1 на офертата. Констатирала е, че това неспазване на изискванията не води до отмяна на обжалваното решение, тъй като липсата на такъв договор е основание за прилагането на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, т. е. комисията е следвало да изиска с протокол копие от договор, като едва при непредставянето от участника е следвало да го отстрани от процедурата. Видно от приложените писмени доказателства помощния орган на възложителя не е приложил разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В хода на производството пред КЗК обаче е представен договор, сключен между "Интегрейтед Ентърпрайз Нетуъркс" ООД /партньор/ и "Телеком Бизнес Солюшънс" ЕООД /риселър/ от 01.01.2009 г. за продажба на риселъра на изделия на компанията ААСТРА за препродажба на клиенти, както и допълнително споразумение за сервизна дейност към партньорско споразумение между страните. Този договор доказва декларираното в представеното писмо обстоятелство за наличието на договорни отношения с партньор на производителя. С оглед изложеното КЗК е приела, че не е необходимо забавяне на процедурата с връщането от етап изискване на договор с партньор на производителя от избрания участник, тъй като тези документи вече са налични в производството. За неоснователни са приети и твърденията за невалидност на издадените сертификати на членове от екипа на избрания за изпълнител участник. Посочено е, че от страна на жалбоподателя не са наведени каквито и да било доводи или доказателства в подкрепа на това твърдение, а представените от спечелилия участник сертификати отговарят на изискванията в документацията. Комисията е оставила без разглеждане изцяло новите доводи на жалбоподателя, изложени в допълнително становище след срока на подаване на жалбата, с мотива, че същите са направени след изтичане на десетдневния срок за подаване на жалбата поради и което са преклудирани. С оглед изложеното е оставил без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е отказала да се произнесе по изтъкнатите от него в депозираното писмено становище след срока на подаване на жалбата изцяло нови твърдения, че представените от спечелилия процедурата участник сертификати за актуалната версия на телекомуникационната система, нямат необходимото ниво, което да отговаря на поставените изисквания в документацията спрямо оборудването, предмет на поръчката. КЗК ограничава проверката си само относно наведените в жалбата оплаквания, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, който извод следва от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според който докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. КЗК няма задължение да извършва цялостен контрол върху проведената процедура, а се ограничава само в рамките посочени от жалбоподателя. Следва обаче, да се отбележи, че дори и да бъдат разгледани тези твърдения, същите се явяват неоснователни, тъй като се опровергават от приложените по делото писмени доказателства. Неоснователни са възраженията на касатора по отношение на обстоятелството, че класирания на първо място участник не отговаря на основно изискване заложено в документацията на възложителя - да има статут на партньор на производителя на предлаганата телекомуникационна техника или да има договор с негов партньор. От представените по преписката доказателства, част от тях представени в производството пред КЗК е установено, че "ТБС" ЕООД има сключен договор с гръцкия партньор на производителя "ААСТРА" - "Интегрейтед Ентърпрайз Нетуъркс" ООД, както и с "Телеком Бизнес Солюшънс" ЕООД /риселър/, който се явява препродавач. Съгласно клаузите на сключения договор дружеството е оторизирано да извършва дистрибуторска дейност и такава по сервизно обслужване на телекомуникационно оборудване. Действително, този договор е представен в производството пред КЗК, но с него на практика се потвърждава, че участникът има договорни отношения с партньор на производителя, което обстоятелство се твърди, че не е налице в жалбата. Ето защо правилно КЗК е приела, че доколкото представените от ТБС документи ЕООД доказват декларираното в писмото за потвърждение от "Интегрейтед Ентърпрайз Нетуъркс" ООД обстоятелство, че избраният за изпълнител участник има договорни отношения с партньор на производителя, е безпредметно процедурата да бъде връщана от етап изискване на договор с партньор на производителя от избрания участник. Тези документи вече са налични и това ще доведе единствено до забавяне на процедурата. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя относно липсата на доказателства, че "Интегрейтед Ентърпрайз Нетуъркс" ООД не фигурира в писмо, изходящо от от фирмата производител "ААСТРА", съдържащо сертифицираните и утвърдени само за българския пазар партньори и риселъри за 2012/2013 г. Този факт не навежда на несъответствие на офертата на избрания изпълнител на поръчката с изискванията на възложителя. Никъде в документацията за участие не се съдържа изискване, участникът да е партньор на производителя или да има договорни отношения с партньор на производителя, който е сертифициран и утвърден единствено за българския пазар. Изискването на възложителя в предварително обявените условия в документацията е всеки участник да притежава статут на партньор на производителя или да има договор с партньор на производителя на предлаганите телекомуникационни решения и съответното ниво на компетенции и специализации в областта на телекомуникационните и информационните технологии. Така разписано изискването не поставя като условие до участие да бъдат допускани единствено и само лица, които имат договорни отношения с партньори на производителя, сертифицирани единствено за българския пазар. Неоснователни и в противоречие с писмените доказателства са и възраженията в касационната жалба, че представените сертификати на екипа от специалисти на определения за изпълнител участник не сочат за компетентност и технически познания, съгласно изискванията заложени в документацията за участие за поддържане на съществуващите като версии техники и оборудване, както и за техните нови версии. Представените сертификати от избрания за изпълнител участник за членовете от екипа Петър Пашов, Иван Делчев и Васил Симов са издадени за периода 1997 - 1999 г. и в тях няма упоменат краен срок за валидност. По същия начин стои и въпросът с оспорената валидност на издадените сертификати на членовете от екипа Петър Пашов, Иван Делчев и Борислав Грънчаров, издадени през 2012 г., където няма посочен срок на валидност. В подкрепа на този извод са и описаните данни от констативен протокол, представен от спечелилия участник, с който е удостоверено съдържанието на извадка от интернет страницата на производителя ААСТРА за съдържащите се сертификати за актуални версии на оборудването, издадени на Петър Пашов, Иван Делчев и Борислав Грънчаров - членове на екипа, издадени през 2012 г. В тях също не е посочен срок на валидност. Правилно КЗК е приела, че тези сертификати са валидни, а твърденията на жалбоподателя неоснователни в тази им част. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,