Решение № 7516 от 6.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5200/2018 г.

за получаване на допълнителни приходи и други, като всичко това са обективни обстоятелства, които му дават възможност да си позволи да не разчита на такса обслужване, респективно за него съществува възможност да предложи 0.00 лева без ДДС (приравнено на 0.01 лева без ДДС) такса обслужване. В същото време представената в обосновката организация на работа на участника, оптималното използване на техниката и човешките ресурси свеждат до минимум разходите на участника, което дава възможност на "К. Т." ООД да си позволи да не разчита на такса обслужване, респективно за него съществува възможност да предложи 0.00 лева без ДДС (приравнено на 0.01 лева без ДДС) такса обслужване." По отношение обосновката на участник № 4 "А. Т. И." ЕООД - "писмо изх. № 261/16.10.2017 г., вх. номер 63-00-300/16.10.2017 г. на БАН-Администрация е прието, че е пълна и обективна. Посочено е, че съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗОП е достатъчно посочване само на едно обстоятелство за приемане на обосновката, докато в случая са посочени повече от едно обстоятелство. Участникът представя факти, от които е видно че получава приходи от различни източници - от цените на самолетните билети, от допълнителни отстъпки от посочен брой авиокомпании, от договор с цитирано дружество за получаване на допълнителни приходи и други, като всичко това са обективни обстоятелства, които му дават възможност да си позволи да не разчита на такса обслужване, респективно за него съществува възможност да предложи 0.00 лева без ДДС (приравнено на 0.01 лева без ДДС) такса обслужване. В същото време представената в обосновката организация на работа на участника, оптималното използване на техниката и човешките ресурси свеждат до минимум разходите на участника, което дава възможност на "А. Т. И." ЕООД да си позволи да не разчита на такса обслужване, респективно за него съществува възможност да предложи 0.00 лева без ДДС (приравнено на 0.01 лева без ДДС) такса обслужване." В заключение комисията е допуснала офертите на "К. Т." ООД и "А. Т. И." ЕООД до оценка и класиране, тъй като е счела, че те отговарят на изискванията на възложителя, посочени в Обявлението и документацията за участие. Комисията също счита, че офертите на останалите участници в поръчката - "Травел мания плюс" ООД, "Б. Е. и Посока" ДЗЗД и "А. Т." ЕООД също следва да бъдат допуснати до оценка и класиране, тъй като също отговарят на изискванията на Възложителя, посочени в Обявлението и документацията за участие. С оглед комплексните оценки на участниците по процедурата комисията предлага следното класиране: I място - "А. Т. И." ЕООД; II място - "К. Т." ООД; III място - "А. Т." ЕООД; IV място - "Б. Е. и Посока" ДЗЗД и V място - "Травел мания плюс" ООД. С Решение № РИ-ОП-1 от 09.02.2018 г. председателя на БАН, на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП във връзка с Решение № ОП-1 от 21.08.2017 г. и протоколи от работата на комисията, назначена от възложителя, и съгласно указанията дадени в Решение № 1460/14.12.2017 г. на КЗК, е обявил класирането и участникът, определен за изпълнител, като е възприел мотивите на комисията и предложеното от тях класиране. За изпълнител е определен "А. Т. И." ЕООД, "К. Т." ООД е класиран на второ място, а консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД е класиран на четвърто място. Решението е обжалвано пред КЗК от Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, като по жалбата е образувано производство по преписка № КЗК - 181/2018 г. В протеклото производство КЗК е установила, че в описателната част, съдържаща се в обосновките на "К. Т." ООД и "А. Т. И." ЕООД по показател такса обслужване, даваща разяснение за начина на формиране на оферираната от участниците стойност по показател такса обслужване за извършване на услугите по поръчката, подлежащ на оценка, според предвидената от възложителя методика, е недопустимо да бъде посочена като конфиденциална съгласно чл. 102, ал. 2 от ЗОП, която има задължителен характер спрямо участниците в процедурата изразяващ се в това, че е забранено участниците да ограничават достъпа до информацията във връзка с тази част от офертите им подлежаща на оценка. Това е прието като нарушение на цитираната разпоредба на ЗОП от "К. Т." ООД и "А. Т. И." ЕООД, които при изготвяне и представяне на писмените си обосновки недопустимо са се позовали на конфиденциалност относно съдържащата се в тях информация, което препятства правото на защита на останалите участници в процедурата, които са били " възпрепятствани да се запознаят с обстоятелствата, довели до възможност "К. Т." ООД и "А. Т. И." ЕООД да предложат стойност по обсъждания показател, която е с повече от 20% по ниска от средната на останалите участници в процедурата". По отношение на представените от участниците "К. Т." ООД и "Аргус травел Интернешънъл" ЕООД е посочено, че " са приети от оценителната комисия, без същата да изложи собствени относими и адекватни мотиви за тяхното приемане. Видно от фактическата част на решението е, че мотивите на комисията са еднакви, при наличие на различна информация съдържаща се в обосновките на двамата участници". В тази връзка КЗК е установила, че "в Протокол № 3А са изложени акцентите от писмените обосновки на участниците, като липсва излагане на аналитична дейност от страна на комисията. Помощният орган на възложителя е изложил посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена индивидуална за всеки от обсъжданите участници оценка по отношение пълнотата и обективността на информацията от обосновките, включително относимостта им към показателя такса обслужване за извършване на услугите по поръчката. Установява се, че мотивите на комисията във връзка с приемането на двете обосновки в по-голямата си част съвпадат и дори са идентични, което е недопустимо с оглед разнообразността и характерните особености на информацията съдържаща се тях". При така установеното КЗК е приела, че Решение № РИ-ОП-1/09.02.2018 г. на Председателя на БАН за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка "е засегнато от релевираните в жалбата на "Б. Е. и Посока" ДЗЗД пороци, поради което оспореното решение се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено", което на практика се явява повторно. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. Неправилни са изводите на КЗК за незаконосъобразност в действията на оценителната комисия относно липсата на мотиви при приемане на представените от класираните на първо и второ място участници писмени обосновки. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на установеното от КЗК, при повторното разглеждане на обосновките в протокол № 3а на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП съобразно указанията в предходното Решение № 1460/14.12.2017 г. на КЗК са изложени относими мотиви, въз основа на които комисията е приела представените от участниците "К. Т." ООД и "А. Т. И." ЕООД обосновки. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол № 3а става ясно, че тези изисквания са спазени. Помощната комисия е посочила кое от представената обосновка приема, за което подробно (за разлика от първия път по протокол № 3) се е мотивирала. Независимо, че част от мотивите съдържат посоченото като мотиви в обосновката на участника, в своята цялост те са резултат от извършена аналитична дейност от оценителната комисия. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства попадат във визираната в чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП хипотеза. Освен това е посочено, че помощната комисия смята, че са налице техническо решение и изключително благоприятни условия за участника, обосноваващи предложените от дружеството ниски цени за изпълнение, което покрива съдържанието на посочената правна норма. Неоснователни са и изводите относно допуснато нарушение на чл. 102, ал. 2 ЗОП. Действително участниците са посочили в обосновките си информация относно начина на формиране на предложената от тях такса обслужване за извършване на услугите по поръчката, но това не е попречило на помощната комисия да оцени офертите им по тези показатели като в тази връзка изрично в протокол № 3а е посочено кои точно части от обосновките не се цитират - имена на международни организации, авиокомпании и дружества, с които участника е търговски взаимоотношения. Тази информация от една страна е нормално да бъде посочена като търговска тайна и като конфиденциална по смисъла на чл. 102 ЗОП, от друга страна в частта, в която е останала конфиденциална е неотносима към преценка на числовото изражение на ценовото предложение, което е преценявано от комисията и което е значимо за преценка на офертата. На следващо място тази информация, дори и да е посочена от участника като конфиденциална, това не означава, че комисията не може да я разглежда и оценява (което всъщност е сторено), ако позоваването на чл. 102 ЗОП от участника е незаконосъобразно и необосновано. На следващо място, позоваването на конфиденциалност има значение само комисията за преценката й дали да изисква обосновка в хипотезата на чл. 72 ЗОП в процеса на упражняване на нейните правомощия и свързаното с това последващо приемане или неприемане при спазване на чл. 51, ал. 13 ППЗОП ( относно задължението им да пазят в тайна обстоятелствата...), което ще бъде предмет на контрол за законосъобразност, но не и за възможността на участници в процедурата да обсъждат основанията за по-благоприятните цени. Техните права ще бъдат защитени при последващо обжалване на акта на възложителя в процеса на контрол за законосъобразност от КЗК и от съда, а не на предходен етап. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, а при така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК, поради което следва да бъде постановено решение по съществото на спора като жалба с вх. № ВХР-401/19.02.2018 г. от "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, срещу Решение № РИ-ОП-1/09.02.2018 г. на Председателя на Българска академия на науките като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК ответникът "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, инициирал неоснователно производството пред КЗК следва да заплати на касатора разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.