Решение № 1285 от 29.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8048/2008 г.

Решение № 1285 от 29.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8048/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Йосини" ЕООД срещу решение № 353 от 8.05.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 213/2007 г. В нея се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Заинтересованата страна "Булгартабак Холдинг" АД, чрез пълномощника си подържа, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и моли да се отхвърли жалбата срещу същото. Заинтересованата страна "Дафна Таб" ООД не е представила становище по жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по молба на Йордан Петров Николов в качеството му на ЕТ "Йосини - Йордан Николов" гр. Стара Загора срещу "Булгартабак холдинг" АД и "Дафна Таб" ООД, гр. Пловдив за допуснато нарушение по чл. 18 от Закона за защита на конкуренцията. КЗК, след проучване на доводите и възраженията на страните и представените материали по преписката, е приела за установени следните фактически обстоятелства: ЕТ "Йосини - Йордан Николов" е вписан в търговския регистър при Старозагорския окръжен съд по ф. д. № 5094/1992 г. със седалище в гр. Стара Загора и предмет на дейност - внос и износ на стоки и търговия с такива стоки, покупки на стоки или други вещи с цел продажба и пр. дейности, незабранени от закона. С решение № 1981/20.06.2007 г. на СтОС търговското предприятие на ЕТ "Йосини - Йордан Николов" е прехвърлено на "Йосини" ЕООД. ЕТ "Йосини - Йордан Николов" е развивал дейност на територията на гр. Стара Загора и региона като поддистрибутор на "Булгартабак холдинг" АД до м. август 2006 г., като се е снабдявал от фирмите "Спийдстар" ООД и "Миртаб" ООД. Не е спорно, че търговецът няма подписан договор за дистрибуция с дружествата - производители на тютюневи изделия от групата на Булгартабак. Паралелно с тази дейност едноличният търговец е оперирал и като дистрибутор на вносни цигари. Дейността му е включвала както търговия на едро в склада и изграденото към него звено за разнос, така и търговия на дребно в собствените магазини. Молителят в качеството си на едноличен търговец е бил съдружник в "Стара Загора - Табак" ООД, гр. Стара Загора, собственик на 35 % от капитала на дружеството. Предприятието е създадено през 2006 г. основно за дистрибутиране на български цигари, произвеждани от "Булгартабак холдинг" АД. "Стара Загора Табак" ООД осъществява дейността си като регионален поддистрибутор на "Дафна Таб" ООД - дистрибутор за Южна България, за региона на Стара Загора. След учредяване на дружеството, от м. октомври 2006 г. молителят е продължил дейността си като дистрибутор на вносни цигари, а българските цигари са продавани единствено в магазините на търговеца."Дафна Таб" ООД оперира като дистрибутор на български цигари от м. декември 2003 г., като е разполагало със складове в гр. Пловдив. Фирмата е извършвала дейност като регионален дистрибутор за регион Стара Загора. В това си качество "Дафна Таб" ООД е снабдявало поддистрибуторите в региона, в т. ч. и "Стара Загора Табак" ООД. С писмо изх. № 38-Д-4/18.01.2007 г. изпълнителният директор на "Булгартабак холдинг" АД предупредил "Дафна Таб" ООД, че ЕТ "Йосини - Йордан Николов" следва да бъде изключен незабавно от дистрибуторската мрежа на холдинга и заличен от "Загора Табак" ООД, тъй като продава конкурентни марки цигари успоредно с тези на "Булгартабак". "Дафна Таб" ООД е уведомено, че ще му бъдат наложени санкции за неупражнен контрол в поверения му регион, като количествата за м. февруари ще бъдат намалени пропорционално на квотата на фирма "Йосини". С молба от 19.01.2007 г. до общото събрание на "Стара Загора Табак" ООД, ЕТ "Йосини" е изразил несъгласието си с констатациите в писмото на изпълнителния директор на "Булгартабак Холдинг" и заявил, с оглед на това, че не желае да спъва работата на дружеството, да бъде освободен като съдружник в "Стара Загора - Табак" ООД. С решение на фирмения съд от 5.03.2007 г. едноличният търговец е освободен като съдружник в "Стара Загора Табак" ООД."Булгартабак Холдинг" АД не притежава лицензия и не осъществява самостоятелно дейност по производство на тютюневи изделия. В икономическата група, контролирана от холдинга оперират дъщерни дружества, които притежават разрешения и произвеждат тютюневи изделия. Дистрибуцията на цигари, произвеждани от група Булгартабак, функционира на база типови договори. Формирането на действащата дистрибуционна система е очертано от изпълнителния директор на холдинга в Протокол № 64 от 5.07.2007 г. на Народното събрание: Към 2002 г. броят на фирмите-дистрибутори, с които е работила група Булгартабак е бил около 270. С решение на тогавашния съвет на директорите на холдинга е била приета скала за отстъпки, при която се дава възможност на всички търговци да купуват цигари, но се диференцира отстъпката в зависимост от купуваните обеми. В резултат на функционирането на скалата са се очертали търговците, които закупуват най-големи количества и именно те са придобили статут на дистрибутори от първо ниво. Те от своя страна сами са определяли поддистрибуторите, с които да работят. Макар и да не определя дистрибуторите на продукцията му от второ ниво, холдингът е разглеждал тези търговци като част от общата дистрибуционна система и взаимоотношенията с тях също били контролирани от предприятието. Както основните дистрибутори, така и поддистрибуторите съгласно сключените договори поемат задължение да не продават други марки цигари, освен произвежданите в рамките на холдинга. КЗК е определила като предмет на проучване по преписката ограниченията за продажба на конкурентни марки цигари, налагани в дистрибуционната политика на "Булгартабак Холдинг" АД. В тази връзка, комисията, след като е отчела чувствителното намаление на ценовите разлики между българските и вносни цигари след 1.01.2007 г., както и въведеният общ разрешителен режим за продажба на вътрешния пазар на всички тютюневи изделия от местно производство и от внос (срвн. чл. 30 от Закона за тютюна и тютюневите изделия), е приела, че българските и вносните цигари са взаимозаменяеми. При тези съображения е определила съответния продуктов пазар след 1.01.2007 г., на който оперира "Булгартабак Холдинг", като пазар на производство и внос на цигари, а географският пазар - територията на Р България. Поради това, че "Дафна Таб" ООД и ЕТ "Йосини" упражняват дейност като търговци на едро и обсъжданите ограничения са налагани от "Булгартабак Холдинг" в отношенията с търговците на едро, комисията е определила и проучила дейността по търговия на едро - дистрибуция на цигари, закупувани от производител или вносител като самостоятелен пазар от производството и вноса на цигари, представляващ самостоятелна услуга, предлагана от търговци, които следва да разполагат с лиценз за продажба на тютюневи изделия. Както вече се посочи, след 1.06.2006 г. системата на дистрибуция на продуктите от групата на Булгартабак е структурирана на регионален принцип. Според данните по преписката, повечето вносители ползват независими дистрибутори за разпространението на продуктите на територията на страната - някои от тях работят с ексклузивен дистрибутор, а други - ползват един основен дистрибутор, които от своя страна организират разпространението на цигарите по веригата към крайния потребител. Основни участници на този пазар са дистрибуторите, закупуващи пряко цигари от групата на Булгартабак и дистрибуторите, разпространяващи чуждестранни марки цигари. Безспорно е, че юридическото лице "Булгартабак холдинг" АД не извършва дейност по производство на тютюневи изделия и само по себе си не може да бъде считано за предприятие, което развива дейност на съответния пазар на производство и внос на цигари, продавани на територията на страната. Но данните по преписката сочат, че дружеството координира дейността и упражнява контрол спрямо членовете на икономическата група и освен това контролира разпространението на цигари като формулира дистрибуционната политика, участва в изпълнението й и осъществява мониторинг в тази насока. На пазара на производство и внос на цигари общият пазарен дял на вносителите на цигари за деветмесечието на 2007 г., се равнява на 21.36 % от съответния пазар, от което следва, че пазарният дял на група Булгартабак, която е единственият производител на български цигари, е 78.64 %. При тези данни комисията е посочила, че към началото на 2007 г. група Булгартабак е с господстващо положение на съответния пазар на производство и внос на цигари, което положение, независимо от пазарната динамика запазва и стабилизира през втората половина на годината. С оглед пазарният дял на "Дафна Таб" ООД и обстоятелството, че след м. май 2007 г. са прекратени договорните му отношения с Булгартабак, комисията е приела, че не притежава господстващо положение на съответния пазар. При липса на господстващо положение на обсъждания продуктов пазар, дружеството не би могло да бъде субект на нарушение по чл. 18 от ЗЗК. Комисията е приела, че поведението на Булгартабак като предприятие с господстващо положение следва да се анализира не с оглед интересите на отделни предприятия, а с оглед установяване на евентуален изключващ ефект и ограничаване на конкурентния натиск, упражняван върху група Булгартабак, а по този начин и на възможно засягане на интересите на потребителите. Комисията е приела за установено, че група Булгартабак прилага при разпространението на произвежданите от нея цигари юридически ограничения - забрани за разпространение на други марки цигари, установени в сключените договори с дистрибуторите и предприема фактически действия, които да обезпечават функционирането на тези ограничения в дистрибуционните канали. След като е обсъдила доколко вносителите на конкурентни продукти успяват да навлязат на пазара, е достигнала до извод, че независимо от различията в подхода, конкурентните продукти навлизат с добра ефективност. Поради това комисията е счела, че разглежданото поведение на господстващото предприятие реално не води до изключващ ефект под формата на препятстване на достъпа до пазара за конкурентните продукти. Посочила е, че обвързването на търговците на едро - партньори на група Булгартабак, към нейните продукти не се явява пречка за постепенното широко навлизане на пазара на вносните цигари, които използват алтернативни канали за дистрибуция. Това обстоятелство предполага и липса на засягане интересите на потребителите, които разполагат с по-широк избор от конкуриращи се в ценово и неценово отношение продукти. По отношение на търговците на едро комисията е посочила, че те и Булгартабак не участват на един и същи продуктов пазар. Поради това поведението на господстващото предприятие спрямо тях не може да доведе до ограничаване на конкурентния натиск върху неговата дейност. Ограничаване на бизнес възможностите им да разпространяват едновременно български и вносни цигари засяга собствените им, индивидуални стопански интереси, но няма последици с изключващ характер и засягане на потребителите. При тези съображения, подробно изложени в оспореното решение, комисията е достигнала до извод, че прилаганите от "Булгартабак Холдинг" ограничения, обсъдени по-горе, не засягат конкуренцията, както и интересите на потребителите, съответно не представляват нарушение по чл. 82 от ДЕО и по чл. 18 от ЗЗК. Въз основа на това, комисията е приела за установено, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК от "Булгартабак Холдинг" АД и че няма основания за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 82 от Договора за създаване на Европейската общност от "Булгартабак Холдинг". Установила е, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК от "Дафна Таб" ООД и че няма основания за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 82 от ДЕО от "Дафна Таб" ООД. Недоволен от решението, жалбоподателят го оспорва като поддържа, че решението е прието при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. В тази насока излага доводи, че регулаторният орган не е обсъдил действията на Булгартабак в контекста на конкретните хипотези на чл. 18 от ЗЗК и не е изложил съображения представлява ли злоупотреба с господстващо положение поведението на предприятието с оглед изпратеното писмо до дистрибутора и настъпилите последици от същото. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в процесното решение, кореспондира на събраните в хода на административното производство доказателства. По същество тя не се оспорва от жалбоподателя, чиито възражения са насочени главно срещу правните квалификации на административния орган. С разпоредбата на чл. 18 ЗЗК е формулирана общата забрана за злоупотреба с монополно и господстващо положение. Съгласно текста на цитираната разпоредба забранени са действията на предприятия с монополно или господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане на интересите на потребителите, като в т. 1 - 5 примерно са изброени някои характерни прояви на злоупотреба като пряко или косвено налагане на цени, поставяне на сключването на договори в зависимост от поемането на задължения, които не са свързани с предмета на договора, необоснован отказ за сключване на договор, необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки или необоснован отказ да се сключи договор при наличие на възможности за производство или доставка. Случаите на злоупотреба с господстващо положение се свързват с извършването на противоправни действия, при които пазарните предимства на предприятието се използват за извличане на допълнителни стопански облаги или за отстраняването или отслабването на позициите на конкурентните предприятия. В резултат на това поведение на предприятието с господстващо положение се накърнява нормалното функциониране на пазара и се създават пречки пред ефективната конкуренция. В разглеждания случай КЗК правилно е приела, че "Булгартабак Холдинг"АД има господстващо положение на пазара на производство и внос на цигари, който е вертикално свързан с пазара на дистрибуция на цигари, закупувани от производител или вносител. При обсъждане обаче на установените фактически обстоятелства, комисията не е посочила в каква точно правна хипотеза следва да се разгледат действията на групата на Булгартабак. В тази връзка не е обсъдила и не се е произнесла по конкретно заявения спор от жалбоподателя - обективира ли изпратеното писмо нелоялно търговско поведение, продиктувано от господстващото положение на дружеството на пазара на производство и внос на цигари, на свързания вертикално пазар на търговия на едро с цигари на територията на страната. Направеният краен извод от административния орган, че след като Булгартабак и търговците на едро не участват на един и същи продуктов пазар, ограничаването на бизнес възможностите на последните да разпространяват едновременно български и вносни цигари засяга единствено икономическите им интереси, но не влияе на конкурентната среда, е необоснован. С обжалваното решение изобщо не е разгледано обстоятелството, че с процесното писмо на дружеството - дистрибутор се поставя като условие за продължаване на търговските взаимоотношения изключването на съдружник поради несъобразяване с изискването за неразпространение на конкурентна продукция, което не почива на договорните клаузи. Липсва отговор по основния спорен въпрос по делото дали визираното в писмото изискване съставлява използване на стопанската власт, която притежава холдинговото предприятие, за да попречи на упражняване на правата, които имат другите участници на пазара на търговия на едро с цигари - местно производство и внос и съответно - да се ограничи конкурентния натиск на пазара на производство и внос на цигари, на който оперира групата на Булгартабак. При отсъствие на анализ на действията на Булгартабак, предприети по повод установената продажба на вносни цигари от жалбоподателя в качеството му на самостоятелен стопански субект, различен от дружеството - поддистрибутор, направеният извод от комисията, че обвързването на търговците на едро - съконтрахенти на Булгартабак с изискването да контролират дейността не само на своите дистрибутори, но и на свързаните с тях лица, с които нямат договорни отношения, не препятства достъпа до пазара на конкурентните продукти, също е немотивиран. Както вече се посочи, касае се за вертикално свързан пазар, поради което използваните от предприятието с господстващо положение практики, свързани с достъпа до изградената дистрибуторска мрежа следва да бъдат от такъв характер, че да не препятстват, респ. ограничават от една страна пласмента на конкурентната продукция и от друга страна да не застрашават дистрибуторите с прекъсване на доставките по причини, стоящи извън договорните клаузи (договорите за дистрибуция не са предмет на спора). По преписката не са събрани данни за това, дали реално са санкционирани доставките за "Дафна Таб" ООД, респ. за - "Стара Загора Табак" ООД от "Булгартабак" поради това, че жалбоподателят е дистрибутирал вносни цигари. Тук следва да се отбележи, че в хода на административното производство административният орган не е изискал и няма представено становище на "Стара Загора Табак" ООД, което дружество е било пряко засегнато от действията на заинтересованата страна. Предвид изложеното, обжалваното решение, в частта, с която е прието, че "Булгартабак Холдинг" не е допуснал нарушение на забраната по чл. 18 от ЗЗК е незаконосъобразно, поради постановяването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Решението следва да се отмени и преписката се върне на административния орган за ново произнасяне по съществото на спора. Решението в частта, с която е прието, че "Дафна Таб" ООД не е извършила нарушение по чл. 18 от ЗЗК е правилно и не са налице основания за отмяната му. При вярно направения от административния орган извод за отсъствие на господстващо положение на съответния пазар на производство и внос на цигари, законосъобразно и обосновано комисията е приела, че дружеството не е допуснало нарушение по чл. 18 от ЗЗК. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,