Решение № 7066 от 10.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2092/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД, двете със седалище гр. София, чрез процесуалния им представител адвокат В. Сергиев, срещу решение 3575/01.06.2023 г., постановено по адм. дело 396/2022 г. по описа на Административен съд-София град, второ отделение 72-ри състав, с което са отхвърлени исковете на посочените дружества, срещу Медицински университет-София, за заплащане на обезщетение за имуществени вреди за сумата от 14 121.38лв, представляваща обезщетение за претърпени загуби, от които 4 900лв - разходи по издаване и поддържане на банкова гаранция за участие в обществената поръчка, и 9 221.38лв - разходи за трудови възнаграждения и обществени осигуровки на лицата, пряко ангажирани с изготвянето на документацията по участието в обществената поръчка, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от подаване на исковата молба до окончателното плащане на сумата, и за сумата в общ размер от 1 367 882.97лв, представляваща обезщетение за пропуснати ползи, произтичащи от несключване на договор за обществена поръчка по Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм./, от които за пропусната печалба за изготвянето на инвестиционен проект - сума в размер на 51 704.54лв, за пропусната печалба за авторски надзор - сумата от 11 363.63лв, и за пропусната печалба от изпълнението на строително-монтажни работи /СМР/ - сума в размер на 1 304 814.80лв. Релевирани са доводи за неправилността на атакувания съдебен акт, като необоснован и издаден в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на исковите претенции на дружествата, ведно с присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът - Медицински университет-София, чрез процесуалните си представители адвокатите Е. Димитрова и Г. Христова, в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за неоснователността й. Отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на разноски за касационното производство, по приложен списък. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема, че касационната жалба, като подадена от легитимирани лица в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения: С определение 2/04.01.2022 г., постановено от смесен петчленен състав от съдии на Върховния административен съд и Върховния касационен съд по адм. дело 53/2021 г., делото е изпратено по компетентност на Административен съд-София град, за произнасяне по исковата молба, първоначално подадена от "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД, пред Софийски градски съд /СГС/ с вх. 85192/20.08.2020 г. по регистъра на този съд, с която срещу Медицински университет-София са предявени обективно съединени искове за обезщетение за понесени от несключването на договор за обществена поръчка, имуществени вреди за сумата от 14 121.38лв, представляваща обезщетение за претърпени загуби, включващо разходи в размер на 4 900лв за издаване и поддържане на гаранция за участие в обществената поръчка и разходи от 9 221.38лв, за трудови възнаграждения и обществени осигуровки на лицата, ангажирани пряко с изготвяне на офертата за участие, ведно със заплащане на законната лихва върху сумата от 14 121.38лв, считано от датата на предявяване на исковата молба до датата на окончателното й плащане, като и за обезщетение за пропуснати ползи от несключването на договора за обществена поръчка, за сумата общо от 28 000лв, частично предявена от цялата сума от 1 504 671.28лв, разпределена, както следва - нереализирана печалба в размер на 1 000лв за изготвяне на инвестиционен проект, частично предявена от цялата сума от 56 875лв, нереализирана печалба в размер на 1 000лв за авторски надзор, частично предявена от цялата сума от 12 500лв и нереализирана печалба в размер на 26 000лв за изпълнение на строително-монтажни работи, частично предявена от сумата общо от 1 435 296.28лв. След уточняване на петитума /с молба на ищците вх. 92358/11.09.2020 г. по регистъра на СГС/, исковите претенции са прецизирани, като се претендира осъждане на ответника да заплати на "Техно Енерджи" ООД сумата от 13 980.17лв, като обезщетение за претърпени загуби /включващо 4 851лв разходи за издаване и поддържане на гаранция за участие и 9 129.17лв - разходи за трудови възнаграждения и обществени осигуровки/, ведно със законната лихва върху тази сума считано от подаването на исковата молба до окончателното й заплащане, и частично предявената сума от 27 720лв, като обезщетение за пропуснати ползи от нереализирана печалба /от която 990лв нереализирана печалба за изготвяне на инвестиционен проект, 990лв нереализирана печалба за авторски надзор и 25 740лв - за изпълнение на СМР/, съответно - да заплати на "Ка-2-Арх" ООД сумата от 141.21лв, като обезщетение за претърпени загуби, /от която 49лв направени разходи за издаване и поддържане на гаранция за участие и 92.21лв разходи за трудови възнаграждения и обществени осигуровки/, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от подаване на исковата молба до окончателното й плащане, и частично предявената сума от 280лв, като обезщетение за пропуснати ползи от нереализирана печалба, /от която 10лв нереализирана печалба за изготвяне на инвестиционен проект, 10лв нереализирана печалба за авторски надзор и 260лв нереализирана печалба за изпълнение на СМР/. След образуване на производството пред Административен съд-София град, второ отделение, 72-ри състав, с протоколно определение на съда от 07.12.2022 г. е допуснато изменение на обективно съединените искове на "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД срещу Медицински университет-София за обезщетение за пропуснати ползи, чрез увеличение на размера, като е постановено да се считат за предявени общо за сумите съответно от 51 704.54лв за нереализирана печалба за изготвяне на инвестиционен проект, 11 363.63лв - за нереализирана печалба за авторски надзор и 1 303 814.80лв - за изпълнението на СМР. Пред административния съд са събрани множество писмени доказателства, подробно описани в обжалваното решение, в това число административната преписка, свързана с провеждане на обществената поръчка, договора за създаване на обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД от 13.01.2016 г., писмо изх. 2822/14.07.2017 г. по регистъра на Медицински университет-София и определение 1024/14.09.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-685/2017 г. Изслушани са първоначална и допълнителна съдебно-счетоводни експертизи, както и двама свидетели. В резултат съвкупната преценка на приобщените доказателства, от първата инстанция е приета за установена следната неоспорена от страните и възприета от настоящия състав, фактическа обстановка: На основание чл. 16, ал. 8 от отменения ЗОП /ЗОП, обн. в ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., отм. по ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, с решение РК-36-3099/26.11.2015 г. на ректора на Медицински университет-София е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Инженеринг /инвестиционно проектиране и строителство/ на нов строеж: Общежитие на Медицински университет-София в УПИ ІV, кв. 387а, м. бул. България-Медицински комплекс-Медицински университет, гр. София, р-н Триадица". Обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД, създадено от двамата ищци по силата на договор от 13.01.2016 г. за гражданско дружество по чл. 357-364 от Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/, подава оферта за участие в процедурата, като за изпълнението на обществената поръчка предлага цена от общо 16 482 009.08лв без ДДС, /включваща цена за инвестиционно проектиране - 568 750.00лв, цена за авторски надзор - 152 000лв без ДДС и цена за изпълнение на СМР - 15 788 259.08лв без ДДС/ с изрично направеното с ценовото предложение уточнение, че един от използваните ценообразуващи показатели при формирането му е показателят "печалба", в размер на 10%. След провеждане на процедурата, въз основа отразените в протоколите от работата на оценителната комисия резултати, ректорът на Медицински университет-София издава решение РК-36-1364/15.07.2016 г., с което за изпълнител на обществената поръчка определя класираният на първо място в процедурата участник - обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД. Срещу решението на възложителя е подадена жалба от "ПСГ" АД /вх. ВХР-1452/26.07.2016 г./, която след оттеглянето й от дружеството, е оставена без разглеждане, и е отказано образуването на производство по нея, с разпореждане РоткЗОП-257/16.08.2016 г. на председателя на КЗК. По делото липсват данни това разпореждане да е било оспорено пред Върховния административен съд, както и в Комисията да са образувани други производства във връзка с оспорването на решение РК-36-1364/15.07.2016 г. на възложителя. Поради това и съдът приема, че последното е влязло в сила, с влизане в сила на разпореждане РоткЗОП-257/16.08.2016 г. на председателя на КЗК. С приемо-предавателен протокол от 18.08.2016 г., определеният за изпълнител участник - обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД, представя на възложителя необходимите документи за сключване на договор за обществена поръчка, а със заявления вх. 6028/20.09.2016 г., 7341/02.11.2016 г. и 4036/19.06.2017 г. по регистъра на Медицински университет-София, представляващият обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД неколкократно отправя искания до възложителя за предприемане на действия по сключване на договора за обществената поръчка. В отговор, с писмо изх. 2822/14.07.2017 г. от ректора на Медицински университет-София, обединението е информирано, че поради липса на оригинални документи и наличието на сграда с друг собственик в имота, предоставен за управление на университета са налице непреодолими пречки, възпрепятстващи по-нататъшните действия по сключване на договора за обществена поръчка. При обжалването на това писмо от обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД пред КЗК, с определение 1024/14.09.2017 г. постановено по преписка КЗК-685/2017 г., /за което липсват данни да е оспорено, съответно е влязло в сила/ жалбата на гражданското дружество, като недопустима е оставена без разглеждане и е прекратено образуваното по нея производство пред Комисията. Близо две години след като жалбата срещу писмо изх. 2822/14.07.2017 г. на възложителя е оставена без разглеждане от КЗК - на 20.08.2020 г., "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД предявяват разгледаните от първата инстанция обективно съединени искове. Видно от фактите по делото и липсата на спор между страните, до подаването на исковата молба, както и до настоящия момент, между ректора на Медицински университет-София и обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД, с участници "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД не е сключен договор за изпълнението на обществената поръчка, процедурата по възлагане на която е приключила с влязло в сила решение РК-36-1364/15.07.2016 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Инженеринг /инвестиционно проектиране и строителство/ на нов строеж: Общежитие на Медицински университет-София в УПИ ІV, кв. 387а, м. бул. България-Медицински комплекс-Медицински университет, гр. София, р-н Триадица", нито е издадено решение за прекратяване на процедурата по възлагането на тази поръчка. По данни от приетото от първата инстанция, неоспорено /в това число и допълнителното/, заключение по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, направените от ищците разходи във връзка с издаването и поддържането на гаранция за участие в обществената поръчка са в размер на 4 900лв, а заплатените суми за трудови възнаграждения и обществено осигуряване на служителите, ангажирани с подготовката на офертата за участие в процедурата - 9 221.37лв. Според вещото лице, при установен като заложен в ценовото предложение на обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД размер на печалбата от 10% без ДДС и непредвидени разходи, размерът на предвидената от участниците в обединението печалба от изпълнението на обществената поръчка възлиза в размери съответно на 51 704.54лв за изготвяне на инвестиционен проект, на 11 363.63лв за авторски надзор и на 1 304 814.80лв за изпълнение на СМР /или общо в размер на 1 367 882.97лв/. При тези данни, за да отхвърли предявените искове като неоснователни, административният съд приема, че по делото не са доказани /при условията на пълно и главно доказване/ елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 122л от отменения ЗОП. Приемайки, че сключването на договор е правна по естеството си дейност, която не може да се квалифицира като фактическо действие, АССГ достига до извода, че по делото не е установено наличието на незаконосъобразен административен акт, действие или бездействие на възложителя по обществената поръчка, като пряка и непосредствена последица, от което да са настъпили претендираните от ищците вреди, пораждащи задължение за обезвреда. Така, по съображения за липсата в случая на противоправно бездействие от страна на ответника, както и че нормативноустановеното му задължение по чл. 41, ал. 4 ЗОП /отм./ е отпаднало, с решението си административният съд отхвърля подадените искове и осъжда ищците да заплатят на ответника сумата от 54 780лв, представляваща направени от него по делото разноски. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно. Преди всичко следва да се отбележи, че неправилно предявените на 20.08.2020 г., обективно съединени искове срещу Медицински университет-София са квалифицирани от административния съд, като такива по чл. 122л ЗОП /отм./. С оглед датата на постъпване на исковата молба в СГС, независимо, че възлагателната процедура е открита при действието на отменения ЗОП, по аргумент от § 21 от Преходните и заключителните разпоредби /ПЗР/ на сега действащия ЗОП /обн. ДВ бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, правната квалификация на исковете е по чл. 218 ЗОП. Посоченото се изтъква с цел прецизност, доколкото е без значение относно правилността на постановения съдебен акт предвид идентичното съдържание на разпоредбите на чл. 122л ЗОП /отм./ и чл. 218 ЗОП, и възможността за съда, в това число на касационната инстанция, да даде правилна правна квалификация на исканията на страните по делото, съобразно твърденията им и релевираните във връзка с тях обстоятелства. Съгласно чл. 218 ЗОП /съответно - чл. 122л от отменения ЗОП/, всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 АПК. По аргумент от чл. 203, ал. 1 АПК гражданите и юридическите лица могат да предявяват исковете за обезщетения за вреди, причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица. Исковата защита се реализира при условията на чл. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди /ЗОДОВ/, според който държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при и по повод изпълнение на административна дейност, както и за вредите, причинени от действието на отменени като незаконосъобразни или обявени за нищожни подзаконови нормативни актове. Във фактическия състав на отговорността по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, се включват елементите - незаконосъобразен акт, действие или бездействие на орган или длъжностно лице на държавата или общината при или по повод изпълнение на административна дейност, вреда от такъв административен акт и причинна връзка между постановения незаконосъобразен акт, действия или бездействия, и настъпилия вредоносен резултат. При липса на който и да е от елементите от посочения фактически състав, отговорността по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ не може да се ангажира. Съгласно чл. 204, ал. 1 и ал. 4 АПК иск може да се предяви след отмяната на административния акт по съответния ред, като незаконосъобразността на действието или бездействието се установява от съда, пред който е предявен иска за обезщетение. Анализът на горепосочените разпоредби и направеното от законодателя препращане, обуславя извода, че уважаването на иск с правна квалификация по чл. 218 ЗОП, /също както и по чл. 122л ЗОП /отм.//, предполага, при условията на пълно и главно доказване по делото да бъде установено кумулативното наличие на трите елемента от сложния фактически състав на отговорността за допуснати нарушения при провеждането на процедура или сключването на договор по ЗОП, а именно - незаконосъобразен акт, незаконосъобразно действие или незаконосъобразно бездействие на възложителя при провеждане на възлагателна процедура или сключване на договор за обществена поръчка, вреда и причинна връзка между настъпилата вреда и противоправния акт, действие или бездействие. С оглед фактическата установеност по делото, настоящият състав счита за неправилен извода на административния съд, че в разглеждания случай не е налице първият елемент от фактическия състав на отговорността на възложителя, а именно - че липсва противоправно бездействие на ректора на Медицински университет-София, в качеството му на възложител, да сключи договор за обществена поръчка. Според приложимия към процесната поръчка чл. 38 ЗОП /отм./, процедурите по закона завършват с решение за: определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор; сключване на рамково споразумение; класиране на участниците и/или присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; или прекратяване на процедурата. Съгласно чл. 41, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 ЗОП /отм./, приложими в случая на основание § 18 ПЗР на ЗОП, възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура, в едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, /но не преди изтичането на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител/. Нормата е императивна и създава за възложителя задължението, а не правната възможност по негова преценка, да сключи договор с определения за изпълнител участник след влизане в сила на решението му за класиране на участниците или съответно - при допуснато предварително изпълнение на това решение. Единствените предпоставки, при наличие на които възложителят е освободен от задължението си да сключи договор с определения за изпълнител участник след влизане в сила на решението му за избор на изпълнител са предварително, лимитативно и нормативно определени с чл. 42 ЗОП /отм./. Само при настъпването на някое от условията по този текст, възложителят може да не сключи договор с участника, определен за изпълнител, но видно от доказателствата по делото /в това число приемо-предавателния протокол от 18.08.2016 г., съставен от представители на възложителя и определеното за изпълнител обединение/ в разглеждания случай не е налице никоя от визираните в чл. 42 ЗОП /отм./ предпоставки. Наред с това, според чл. 39, ал. 1, т. 5 от този закон, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от нейното провеждане в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които не е могъл да предвиди, а съобразно чл. 40 ЗОП /отм./, може да отмени и решението си за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП /отм./. Така изложената и относима към преценката за основателността на исковите претенция и съответно - правилността на атакуваното решение, нормативна уредба, обсъдена в контекста на безспорните фактически констатации по делото, за определяне на създаденото от ищците обединение за изпълнител на процесната обществена поръчка, с влязло в сила решение РК-36-1364/15.07.2016 г. на възложителя, с което възлагателната процедура е завършила, същевременно - липсата на решение за отмяна на решението за избор на изпълнител и прекратяване на процедурата, постановено при условията на чл. 40, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП /отм./, и това, че до настоящия момент договор за изпълнение на процедурата не е сключен, нито процедурата е прекратена, налагат касационният съдебен състав да приеме, че от възложителя е допуснато несъобразено със задължението му по чл. 41, ал. 4, във връзка с ал. 1 ЗОП /отм./, бездействие по смисъла на приложимия в случая ЗОП, като специален закон. Нещо повече, с оглед данните по делото настоящият състав преценява като неправилни мотивите на административния съд, че сключването на договор за обществена поръчка е правно, а не фактическо действие, поради което неизвършването му не би могло да ангажира отговорността на възложителя, за обезщетение при условията на чл. 218 ЗОП, /съответно - тези на чл. 122л от отменения ЗОП/. Именно приключването на възлагателната процедура с акт на възложителя за определяне на изпълнител, по аргумент от чл. 38, т. 1 ЗОП /отм./ и отсъствието на постановено решение за прекратяване на процедурата, както и на предприети от възложителя действия за сключване на договора за обществена поръчка с избрания изпълнител, независимо от наличието на предпоставките за това и трикратно заявените искания в тази насока от определения изпълнител /видно от заявления вх. 6028/20.09.2016 г., 7341/02.11.2016 г. и 4036/19.06.2017 г./ обосновават извода, че в случая е налице противоправно фактическо /а не правно/ бездействие от страна на възложителя, да изпълни задължението си, произтичащо от чл. 42, ал. 4, във връзка с чл. 1 ЗОП /отм./. След завършването на процедурата с влязло в сила решение за определяне на изпълнител, задължението на възложителя да сключи договор с определения за изпълнител участник, не предполага действие за волеизявление и по-конкретно - действие по издаването на индивидуален административен акт, а дължимо от възложителя, фактическо действие, произтичащо директно от разпоредбата на чл. 41, ал. 4, във връзка с ал. 1 ЗОП /отм./. Поради това и неизвършването му представлява фактическо бездействие по смисъла на чл. 218 ЗОП, чийто противоправен характер по аргумент от чл. 204, ал. 4 АПК следва да бъде установен от съда, пред който е предявен иска за обезщетение по посочения текст от ЗОП. По изложените по-горе съображения, без значение за дължимата в случая преценка са разпоредбата на чл. 196, ал. 5, изр. второ ЗОП /изрично изключваща от самостоятелно обжалване действията на възложителя по издаването на решения по чл. 196, ал. 1 от закона/, както и причините, изтъкнати от възложителя, по които договорът за обществена поръчка не е бил сключен /узнаване съществуването на сграда, която е собственост на "Медицински център за специализирана извънболнична медицинска помощ по белодробни болести" ЕООД, находяща се в имота, в който е следвало да се извърши възлаганото чрез процедурата строителство на общежитие/. Във връзка с извода за неправилността на мотивите на първоинстанционния съд следва да се посочи, че предвид строго формалния характер на процедурите за възлагане на обществени поръчки, при възникване на обстоятелствата от кръга на предвидените в чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП /отм./, възложителят не действа при условията на оперативна самостоятелност, а е длъжен, в зависимост от момента на откриване на твърдените обстоятелства, предпоставящи отпадането на необходимостта от възлагане на поръчката, да прекрати процедурата /когато узнае за тези обстоятелства преди влизането в сила на решението за определяне на изпълнител/ или да приложи чл. 40 ЗОП /отм./, като отмени влязлото в сила решение за избор на изпълнител и прекрати процедурата /в случай, че узнаването е след влизане в сила на акта за определяне на изпълнител/. Но наличието на основание по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП /отм./ не е предвидено в закона, като предпоставка, даваща право на възложителя да не сключи договор с определения за изпълнител участник, без преди това да издаде мотивирано решение за прекратяване на процедурата, подлежащо на самостоятелен контрол за законосъобразност от страна на КЗК и съда. По изложените съображения съставът приема, че първият елемент от фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП, а именно - противоправно бездействие от възложителя, е установено по делото. Независимо от това, правилно по своя резултат е атакуваното решение, в частта му, с която е отхвърлен иска на "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД за присъждане на обезщетение в размер на 14 121.38 лв за имуществени вреди, представляващи претърпени загуби от несключването на договор за обществена поръчка, от които 4 900лв - разходи по издаване и поддържане на банкова гаранция за участие в обществената поръчка, и 9 221.38лв - разходи за трудови възнаграждения и обществени осигуровки на лицата, пряко ангажирани в изготвянето на документацията по участието в обществената поръчка, както и в частта, с която е отхвърлен акцесорния иск за присъждане на законна лихва върху обезщетението за претърпени загуби, поради следното: Предвид установените данни, настоящият съдебен състав приема, че в разглеждания случай липсват вторият и третият елементи от фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП, във връзка с чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, тъй като не се установява вреда, причинена от доказаното по делото, незаконосъобразно бездействие на възложителя. Състезателният характер на процедурите за възлагане на обществени поръчки, в частност на "откритата" по вид процедура, и това, че подаването от участник на оферта за участие, във всеки случай, не гарантира определянето му като изпълнител, а оттам - и подписването на договор за обществена поръчка, изключват възможността настоящият състав да приеме, че заплатените от ищците като участници в обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД разходи, свързани с издаването на гаранцията за участие и съответно - за възнаграждения и осигуровки на ангажираните с подготовката на офертата техни служители, представляват претърпяна от дружествата имуществена вреда, още по-малко - такава, която се намира в причинно-следствена връзка с установеното незаконосъобразно бездействие на възложителя да сключи договор за обществена поръчка. Според касационният състав, направените от ищците разходи във връзка с удължаването на банковата им гаранция, несъмнено доказани по делото, в това число с данните от приетото заключение на вещо лице, също не представляват понесена от тях имуществена вреда, която е причинена от незаконосъобразното бездействие на възложителя. При липсата на законово или вменено с утвърдената документация по поръчката, задължение на класирания на първо място участник да поддържа валидна, представената за участието му в процедурата, банкова гаранция, над първоначално определения от възложителя с документацията и обявлението срок на валидност /по данни от обявлението, гаранцията за участие в случая следва да има срок на валидност 180 дни/, направените от ищците разходи в тази насока не могат да бъдат определени като имуществена вреда, която е причинена от установеното противоправно бездействие на възложителя да сключи договор за обществена поръчка. При липсата на който и да е от елементите от фактическия състав на отговорността по чл. 218 ЗОП, не възниква задължение за присъждане на обезщетение, поради което и исковата претенция за обезщетение за имуществени вреди под формата на понесени загуби, в размер на 14 121.38 лв, правилно /като краен резултат/, е отхвърлена от първоинстанционния съд като недоказана и неоснователна, макар и по различни от възприетите и изложени от касационния състав, мотиви. Констатираната неоснователност на иска за обезщетение за имуществени вреди, представляващи претърпени загуби, влече неоснователността и на акцесорния спрямо него иск за присъждане на законна лихва върху претендираното обезщетение. Поради това, атакуваното решение е правилно и в частта, с която е отхвърлена исковата претенция на двамата ищци за присъждане на законна лихва върху сумата от 14 121.38лв за периода, считано от подаване на исковата молба до пълното изплащане на тази сума. Неправилно е обаче атакуваното решение, в частта, с която е отхвърлен като неоснователни исковете на "Техно Енерджи" ООД и на "Ка-2-Арх" ООД, за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи, в размер общо на 1 367 882.97лв, произтичащи от несключването на договор за обществена поръчка, от които за пропусната печалба за изготвяне на инвестиционен проект, сума в размер на 51 704.54лв, за пропусната печалба за авторски надзор - 11 363.63лв, и за пропусната печалба от изпълнението на СМР - 1 304 814.80лв, по следните съображения: Преди всичко следва да се посочи, че не намира основание възражението на ответника, своевременно заявено пред първата инстанция, за погасяване по давност на иска за обезщетение за пропуснати ползи, в частта му, надвишаваща размера, претендиран с подаването на исковата молба - от 28 000лв, съобразно допуснатото с протоколно определение от 07.12.2022 г. на административния съд, изменение на размера на иска чрез неговото увеличение. При исковете за присъждане на обезщетение, в това число и тези, предявени на основание чл. 218 ЗОП и чл. 122л ЗОП /отм./, приложение намира общата 5-годишна погасителна давност, предвидена в чл. 110 ЗЗД. Същевременно, според т. 4 от Тълкувателно решение 3/22.04.2005 г., постановено по тълк. дело 3/2004 г. на Върховния касационен съд, ОСГК, при незаконни актове на администрацията началният момент на забавата и съответно на дължимостта на законната лихва върху сумата на обезщетението, както и началният момент на погасителната давност за предявяване на иска за неговото заплащане, е датата на влизане в сила на решението, с което се отменят унищожаемите административни актове, при нищожните - това е моментът на тяхното издаване, а за незаконни действия или бездействия на административните органи - момента на преустановяването им. Следователно, данните по делото и по-конкретно - липсата на сключен договор включително към момента на предявяване на искането за изменение на размера на иска за обезщетение за пропуснати ползи и този допускане на поисканото увеличение в открито съдебно заседание на 07.12.2022 г., противно на релевираните от ответника доводи, налагат да се приеме, че исковата претенция и в обсъжданата й част, не е била погасена по давност. Предвид фактическата установеност по делото, съставът счита, че всички елементи от фактическия състав за ангажиране на отговорността на възложителя за обезщетение за пропуснати ползи по реда на чл. 218 ЗОП, в случая са доказани. При безспорното определяне на обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД за изпълнител на обществената поръчка, с влязло в сила решение РК-36-1364/15.07.2016 г. на възложителя, а оттам и създадените в "Техно Енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД, като участници в обединението, сигурност и оправдано правно очакване за реализиране на заложената в ценовото им предложение печалба, както и при липсата на междувременно издадено от възложителя, решение за прекратяване на процедурата и установената противоправност на бездействието му, единствено поради което договорът за възлагане на обществената поръчка не е бил сключен, се налага извод за основателността на претенцията на ищците за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи. Следователно, като е достигнал до обратния резултат, административният съд е постановил неправилен съдебен акт, който в тази му част следва да бъде отменен. Наместо това, предвид изяснеността на делото от фактическа страна, по иска за обезщетение за пропуснати ползи, спорът следва да бъде решен по същество, като на ищците бъде присъдено обезщетение в доказания по делото размер на нереализираната от тях печалба, съобразно установеното от данните от договора за създаване на обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД, дялово разпределение между тях /съгласно чл. 37 от този договор, разпределението на дяловото участие в обединението е както следва: за "Техно Енерджи" ООД - 99% и за "Ка-2-Арх" ООД - 1%/. Следва да се отбележи, че за настоящия съдебен състав няма съмнение и в този смисъл е установената през последните години практика на Върховния административен съд, че на обезщетение по реда на чл. 218 ЗОП подлежат и пропуснатите ползи /така например решение 7720/12.07.2023 г. по адм. дело 2535/2023 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение/. В разглеждания случай, по данни от неоспореното заключение на вещото лице по допълнителната съдебно-счетоводна експертиза, размерът на нереализираната от ищците печалба, поради несключването на договора за обществена поръчка, изчислен въз основа на ценовото предложение, направено от обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД /при заложена в него печалба от 10% без ДДС и непредвидени разходи/, е в размер на 1 367 882.97лв /от които 51 704.54лв - нереализирана печалба за изготвяне на инвестиционен проект, 11 363.63лв - нереализирана печалба за авторски надзор и 1 303 814.80лв - нереализирана печалба за изпълнението на СМР/. Предвид това, основателността на предявения иск и направеното с молба вх. 92358/11.09.2020 г. по регистъра на СГС уточнение на неговия петитум, съответно - дяловото разпределение на участниците в обединение "Ка 2 Инженеринг" ДЗЗД, ответникът следва да бъде осъден да заплати на "Техно Енерджи" ООД, сумата общо от 1 354 204.14лв, респективно - на "Ка-2-Арх" ООД, сумата от 13 678.83лв, представляващи обезщетение за пропуснати ползи от несключването на процесния договор за обществена поръчка. Предвид изхода от делото и частичната основателност на касационната жалба, съответно - частичната отмяна на оспореното решение, съдът приема, че разноските за настоящото съдебно производство следва да бъдат определени и присъдени на страните, съобразно уважената част от предявените искове. При отчитане на общата цена на обективно съединените искове /в размер на 1 368 184.32лв/ на "Техно енерджи" ООД, и уважената част от тях, с оглед присъденото му обезщетение за пропуснати ползи от 1 354 204.14лв, при направени от това дружество разноски в размер общо на 108 649.95лв /87 640.09лв - изплатени за касационното производство и 21 009.86лв - за първата инстанция/, при направени съответно от МУ-София, разноски в размер общо на 108 780лв за двете съдебни инстанции /54 000лв за делото пред ВАС и 54 780лв за първоинстанционното производство/, всички - установени по представените по делото договори, платежни нареждания, извлечения от банкови сметки и фактури, Медицински университет-София следва да бъде осъден да заплати на "Техно енерджи" ООД, сумата общо от 107 539.75лв, представляваща съответна на уважената част от исковете му, част от направените от него по делото разноски. Не намира основание предявеното в тази връзка от процесуалните представители на ответника, възражение за прекомерността на претендираното от дружеството адвокатско възнаграждение, с оглед действителната фактическа и правна сложност на спора, обема на осъществената от процесуалния представител на дружеството защита и цената на обективно съединените искове, още повече, че видно от представените доказателства, размерите на уговорените и изплатени от ответника в касационното производство хонорари са изключително близки по размер, с този на уговорените и заплатени от ответника в касационното производство за двете съдебни инстанции. Същевременно, "Техно енерджи" ООД и "Ка-2-Арх" ООД следва да бъдат осъдени да заплатят на Медицински университет-София, частта от направените от него разноски за производствата пред КЗК и ВАС, в размер на 1 111.52 лв, съответстващ на отхвърлената част от предявените по делото искови претенции. Водим от горното, Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение,