Решение № 5507 от 19.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12468/2010 г.

Решение № 5507 от 19.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12468/2010 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на заместник директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП и "Комарс Инженеринг" ЕООД - гр. Пловдив срещу решение № 819/3.06.2010 г., постановено по адм. дело № 2318/2009 г. по описа на Пловдивския административен съд, поправено с решение № 1111/19.07.2010 г. Заместник директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП обжалва решението в частта, в която е отменен РА № 16001926/07.11.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, поправен с РА № 47505/14.11.2007 г., потвърден с решение № 25/11.01.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив за доначислен ДДС на "Комарс Инженеринг" ЕООД - гр. Пловдив за месец февруари 2007 г. в размер на 147 398,60 лв. и лихва в размер на 13 589 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът е приел, че по делото са налични доказателства, удостоверяващи по безспорен начин, че приключването на строителната услуга е към момента на издаване на акт, обр. 16 (разрешение за ползване), а не към издаването на протокол, образец 15 (констативен акт за установяване годността за приемане на строежа). Касаторът е изложил оплаквания, че ревизираното дружество, чиято е била доказателствената тежест не е представило безспорни доказателства, че на процесния обект са извършени СМР след акт, обр. 15, които са съгласно одобрената техническа документация на обекта. Неправилно се твърди, че съдът е кредитирал свидетелските показания за извършени СМР - полагане на мазилка и шлайфане на бетон след акт, обр. 15, игнорирайки напълно официалните констатации в самия акт, обр. 15. Съдът според касатора неправилно е преценил доказателствената тежест на събраните доказателства, като е дал приоритет и е кредитирал неясни и неконкретни свидетелски показания, игнорирайки напълно документ, изискуем по Наредба № 3/31.07.2003 г. Заключението на вещото лице Стефан Жеков неправилно според касатора е кредитирано от съда. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата срещу ревизионния акт, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационната жалба "Комарс-Инженеринг" ЕООД - гр. Пловдив в депозиран по делото писмен отговор я оспорва с искане за присъждане на разноски. "Комарс Инженеринг" - гр. Пловдив обжалва решението на първоинстанционния съд в частта за разноските, в която е изложил подробни оплаквания. Ответникът по тази касационна жалба дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби, като по отношение на втората изразява и становище за нейната недопустимост. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив е процесуално допустима като подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество е неоснователна, а касационната жалба на "Комарс Инженеринг" ООД е процесуално недопустима по следните съображения: По касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив. Делото за втори път е на разглеждане пред Върховния административен съд, I отделение. Първоначално с решение № 750/04.06.2009 г., постановено по адм. дело № 532/2008 г. Пловдивският административен съд е отменил цитирания по-горе ревизионен акт. С решение № 16033/23.12.2009 г. по адм. дело № 9672/2009 г. на ВАС, I отделение решението на Пловдивския административен съд е било отменено като неправилно и делото върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия административен съд. В отменителното си решение, ВАС, I отделение е приел, че съдът е кредитирал заключението на съдебно-техническата експертиза, но не го е обсъдил в съвкупност с писмените доказателства по делото относно пазарната цена на строителната услуга, както е прието, че договорът от 29.03.2007 г. не е бил представен по делото, а въз основа на него са представени и приети приемателно-предавателни протоколи от 09.04.2007 г., за да се прецени относимостта на този договор към допълнителните СМР. При новото разглеждане на делото Пловдивският административен съд за да отмени посочения по-горе ревизионен акт е приел, че съгласно чл. 26, т. 7 ЗДДС (отм.) когато нерегистрирано лице по ЗДДС получи авансово плащане по повод доставка и фактически извърши тази доставка след датата на регистрацията си по този закон, данъчното събитие възниква на датата на фактическото прехвърляне на собствеността върху стоките или други вещни права върху тях или фактическото завършване на услугата. Обсъдена е от съда и правната норма на чл. 34, ал. 1 ППЗДДС (отм.), която урежда бартер - когато е налице доставка на стоки или услуги, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две доставки, като всеки един от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. В този смисъл съдът е приел, че в процесния случай е налице бартерна сделка, тъй като от една страна с нотар. акт № 179/17.11.2005 г. 4 физически лица, собственици на дворно място, находящо се в гр. Пловдив, район "Северен", кв. "Хаджи Димитър", състоящ се от поземлен имот 778, целият от 768 кв. м. и поземлен имот 781, целият от 461 кв. м. са продали 935/1229 идеални части от описания имот са учредили право на строеж за част от обектите срещу строителна услуга - изграждане в дворното място на сграда. Относно възникването на данъчното събитие за начисляване на ДДС, съдът е приел, че това е датата, на която е приет акт, обр. 16, тъй като тогава са възникнали условията за признаване на приходите от услугата - СМР съгласно СС-11 "Договори за строителство". В тази връзка съдът подробно е обсъдил договореностите между страните по предварителния договор, а впоследствие и в нотариалния акт. Прието е, че съгласно тези договорености апартаментите в сградата се предават в следния вид: апартаменти - с PVC дограми, изпълнени инсталации, контакти и ключове заедно с апартаментно табло на ел. инсталацията, блиндирани входни врати, вътрешни врати по БДС, гипсова шпакловка на стени и тавани и циментна замазка на подове; гаражи - циментова замазка на подове, мазилка на стени и тавани, стандартна осветителна инсталация и монтирана гаражна врата; общи части на сградата - завършена покривна конструкция, фасади обработени по проект, завършени тераси с теракотна настилка, завършени инсталации, централно табло с електромери за ел. инсталацията, монтирана асансьорна уредба с машинно отделение, завършена стълбищна клетка, автоматична входна врата на подземни гаражи. Съдът се е позовал и на заключението на вещото лице Жеков относно извършените СМР и въз основа на него и доказателствата по делото е счел, че СМР, изпълнени след 27.02.2007 г., когато е подписан акт, обр. 15, са били необходими за привеждане на сградата в съответствие с уговорената в нотариалния акт степен на завършеност на апартаментите, гаражите и общите части. Прието е от съда, че за цялостното изпълнение на договора може да се говори едва към датата на издаване на разрешението за ползване - 12.06.2007 г., като е направен извод, че приходните органи са начислили ДДС към 27.02.2007 г. преждевременно и затова е прието в съдебното решение, че ревизионният акт е незаконосъобразен. Обжалваното решение на първоинстанционния съд е правилно. Безспорно е установено, че с нотариален акт 4 физически лица са учредили право на строеж на "Комарс Инженеринг" ЕООД, а дружеството срещу това се е задължило да извърши строителна услуга - построяване на сграда, в която определен брой обекти да бъдат предоставени на физическите лица, отстъпили правото на строеж. Приходната администрация е приела, че към момента на отстъпване правото на строеж - 17.11.2005 г., което е първата от двете доставки не възниква задължение за начисляване на ДДС, тъй като и двете страни по доставката са нерегистрирани лица по ЗДДС. Спорният въпрос между страните по делото е относно датата, на която е следвало да се начисли ДДС. Според приходните органи датата, на която е следвало да се начисли ДДС е 27.02.2007 г., когато е подписан акт, обр. 15 (констативния акт за установяване годността на приемане на обекта), а първоинстанционният съд е приел, че това е 12.06.2007 г., когато е оформен акт, обр. 16 - издаденото разрешение за ползване на сградата. Съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството в чл. 7, ал. 3, т. 15 и 16 е регламентирано, че акт, обр. 15 се изготвя съобразно изискванията на чл. 176, ал. ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя, а акт, обр. 16 определя годността за ползване на строежа и се изготвя от органите на ДНСК. Правилно съдът се е съобразил с договореностите между страните относно степента на завършеност на обектите, поради което законосъобразен е и извода му, че най-ранната дата, на която настъпва данъчното събитие за начисляване на ДДС и той става изискуем съгласно чл. 26, т. 7 ЗДДС (отм.) във връзка с чл. 25, ал. 7 и чл. 86, ал. 1 и 2 ЗДДС (в сила от 01.01.2007 г.) е 12.06.2007 г., а тази дата е извън ревизирания данъчен период. Свидетелските показания, на които се е позовал съда кореспондират с доказателствата по делото и съдебно-техническата експертиза, а те са категорични че СМР са извършвани и след изготвянето на акт, обр. 15. Затова и оплакванията на касатора не почиват на доказателствата по делото и са неоснователни. Предвид изложеното по-горе касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив е неоснователна, а обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Предвид изхода на делото и направеното искане от "Комарс-Инженеринг" ООД, на тази страна в касационното производство следва да бъдат изплатени 2 825 лв. разноски, направени пред ВАС, I отделение. По касационната жалба на "Комарс Инженеринг" ЕООД. Този касатор обжалва решението на първоинстанционния съд само в частта за разноските относно присъдените му такива в размер на 4 210 лв. Касационната жалба е процесуално недопустима на следните основания. На първо място в действащия понастоящем ГПК няма разпоредба, аналогична на чл. 70 ГПК (отм.), според която законодателят беше дал възможност с частна жалба да се обжалва решението само в частта за разноските, в случаите, когато не се обжалва самото решение. Следователно, единствената възможност, която е дадена в сега действащия ГПК е разпоредбата на чл. 248 ГПК. На второ място именно, използвайки чл. 248 ГПК "Комарс Инженеринг" ЕООД е поискал от съда да измени решението си в частта за разноските. С решение № 1111/19.07.2010 г. съдът е уважил молбата по чл. 248 ГПК и е изменил решението в частта за разноските, като е присъдил разноски в общ размер на 10 680 лв. Същият размер е поискан и с касационната жалба, но както се посочи вече, той е присъден с решение № 1111/19.07.2010 г. за изменение на решение № 819/03.06.2010 г. Предвид изложеното касационната жалба на "Комарс Инженеринг" ЕООД е процесуално недопустима и като такава следва да се остави без разглеждане, а производството пред ВАС, I отделение в тази му част бъде прекратено. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,