Решение № 11516 от 23.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3015/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Любенов, срещу решение 24/24.01.2023 година на Административен съд - Русе по адм.д. 501/2022 година, с което е отменено негово решение РД-02-14-1000/17.10.2022 година за определяне на финансова корекция на община Бяла.

Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По отношение първата нередност констатирана с административния акт поставено дискриминационно изискване за оторизация на територията на страната, съдът бил възприел изцяло защитната теза на бенефициера, че така поставеното териториално уточнение в изискването не се отнасяло към участниците в процедурата, а към правомощията на официалния представител на производителя. Този извод бил неправилен. Изискването било ясно и същото било участниците да са оторизирани на територията на страната да извършват доставка и сервиз за цялото оборудване. Съдът неправилно бил приел и че с анализа на направените от бенефициера възражения РНО е подменил фактическото основание, на което е започнало производството по определяне на финансова корекция. Основанието не било променяно, като същото се изразявало в това, че бенефициерът бил заложил дискриминационно на национален признак изискване участниците да имат оторизация за територията на страната. Намира за недопустимо съдът да вменява други твърдения на административния орган, което от своя страна опорочавало административния акт и било основание за неговата отмяна. По отношение втората констатирана с административния акт нередност поставено изискване за представяне на конкретен документ оторизационно писмо, липсвала обосновка как съдът е достигнал до извод за липса на основание да се приеме, че възложителят не би приел всеки друг упълномощителен документ, еквивалентен на въпросното писмо. Според касационния жалбоподател, ако бенефициерът действително е имал предвид да приеме всякакви документи, индикиращи наличието на права у участника за продажба и сервиз, то същият е следвало да поясни това именно при посочване на конкретния изискуем документ, а не като бележка, касаеща съвсем различни изисквания на възложителя, нямащи нищо общо с правата за продажба и сервиз. От съдебното решение не ставало ясно как съдът обвързва еквивалента на посочен конкретен стандарт, удостоверяващ определена техническа характеристика на продукта, с еквивалента на документ, удостоверяващ наличие на определени търговски права. Иска се отмяна на съдебния акт и отхвърляне на жалбата на общината. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът, община Бяла, представлявана от кмета на общината Д. Славов в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - Русе е образувано по жалба на община Бяла, срещу решение РД-02-14-1000/17.10.2022 година на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор Д-10/11.01.2021 година, сключен с изпълнителя Лирекс БГ ООД.

Съдебният състав на административния съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. По отношение първото нарушение е приел, че поставеното изискване за оторизация на територията на страната се отнасяло не към правата на оторизирания субект, а към правомощията на официалния представител на производителя. Съответно неправилни били изводите РНО, че изискването налагало задължение за всеки един потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за доставка и сервиз на цялото предложено оборудване на територията на Република България. Досежно второто констатирано с акта нарушение съдът намира за неправилно приетото от административния орган, че забележката в техническата спецификация съгласно, която по отношение на посочените конкретни стандарти, спецификации, технически одобрения или други технически референции, възложителят ще приема за отговарящи на изискванията и техните еквиваленти, била неотносима към оторизационното писмо. Според съда липсвало основание да се приеме, че възложителят не би приел всеки друг упълномощителен документ, еквивалентен на оторизационното писмо. По изложените съображения първоинстанционният съд поради липсата на констатираните нарушения е приел, че липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция, което обосновавало незаконосъобразност на административния акт и същият е отменен, като издаден при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с неговата цел.

При извършена проверка на основание чл. 218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, а и първоинстанционният съд е установил, че на 07.03.2019 година между РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година и община Бяла, е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, за изпълнение на проект рег. ROBG 278 Подобряване на координацията и Социалните политики между община Бяла и за ефективен трансграничен регион .

В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с предмет Доставка на оборудване и обзавеждане по проекти СоБи Подобряване на координацията и Социалните политики между община Бяла и за ефективен трансграничен регион с четири обособени позиции. По обособена позиция 1 Доставка на оборудване за наблюдение и охрана е сключен договор Д-10 от 11.01.2021 година с избрания за изпълнител Лирекс БГ ООД на стойност 942 306 лева с ДДС.

С процесното решение РД-02-14-1000 от 17.10.2022 година на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година на община Бяла е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор Д-10/11.01.2021 година, сключен с изпълнителя Лирекс БГ ООД.

Установени са следните нарушения:

1. нарушение на чл.2, ал.1, т.1 във връзка с чл.49, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) изискване за оторизация на територията на страната, квалифицирано като нередност по т.10, б. а от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

1. нарушение на чл.49, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП изискване за оторизационно/и писмо/а, квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 25% от стойността на допустимите разходи, по договора с изпълнителя.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения? Ако са осъществени, съставляват ли те нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ)? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности?

1.По нарушението на чл.2, ал.1, т.1 във връзка с чл.49, ал.1 от ЗОП:

Видно от Документацията за участие в откритата процедура, раздел X Техническа спецификация , т.1 Техническа спецификация за Обособена позиция 1: Доставка на оборудване за наблюдение и охрана , т. IV Други изисквания към техническото предложение , подт.4 Участникът (ако не е производител), трябва да е оторизиран от производителя/ите или от негов официален представител за Р. България да извършва доставка и сервиз за цялото предложено оборудване.

В частта за това нарушение първоинстанционният съд е направил извод, че териториалното уточнение се отнася не към правата на оторизирания субект, а към правомощията на официалния представител на производителя.

Разпоредбата на чл.49, ал.1 от ЗОП въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл и в контекста на изложените в оспорения административен акт фактически съображения, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията спрямо техническите предложения, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл.49, ал.1 от ЗОП, съответно е спазил принципите на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

При пълен прочит на документацията не се констатира поставяне на изискване за оторизация по отношение на участниците за територията на Република България, както досежно предмета в частта за доставката, така и в частта за сервиз на оборудването, така както посочва ръководителя на управляващия орган. Посоченото в техническата спецификация е, че оторизацията може да е от производителя или негов официален представител за територията на Република България, но това не обосновава извод, че същата касае участниците, какъвто неправилен извод прави РНО. Обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че въпросното изискване не се отнася до участниците, а упълномощените представители на производителя, съответно със същото не се изключват от кръга на участниците, тези които имат обща оторизация за продажба и гаранционно обслужване в държава, в т.ч. в рамките на ЕС.

Аргументите на РНО, наведени в административния акт, че независимо дали изискването е насочено към участника или към лицето, от което същият черпи своите права, при всички положения дискриминационен елемент е налице, са неотносими към първоначалното нарушение посочено от органа във връзка, с което е започнало производството по определяне на финансова корекция и по което бенефициерът е упражнил правото си на възражение и съответно защита.

Предвид липсата на осъществено нарушение чл.2, ал.1, т.1 във връзка с чл.49, ал.1 от ЗОП, касационният състав не следва да обсъжда останалите елементи на нередността по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ във връзка с т.10, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

2.По нарушението на чл.49, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП:

В Документацията за участие в откритата процедура, раздел X Техническа спецификация , т.1 Техническа спецификация за Обособена позиция 1: Доставка на оборудване за наблюдение и охрана , т. IV Други изисквания към техническото предложение , подт.6 е поставено изискване към техническото си предложение участникът да представи заверено копие на оторизационно/и писмо/а от производителя или негов официален представител за Република България да извършва доставка и сервиз на предложеното оборудване. В забележка е посочено следното: По отношение на посочените в настоящия документ конкретни стандарти, спецификации, технически одобрения или други технически референции, възложителят ще приеме за отговарящи на изискванията и техните еквиваленти.

В административния акт РНО е приел, че еквивалентът посочен в цитираната забележка не касае документите, чрез които се удостоверява доказването на изискването за оторизация, а се отнасяло до евентуално заложените от възложителя стандарти, спецификации и др. подобни за продуктите предмет на доставката.

Безспорно е, че съгласно чл.49, ал.2 от ЗОП възложителите не могат да посочват в техническите спецификации конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, а когато е невъзможно описването на предмета на поръчката достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 ЗОП посочването е допустимо, но при добавяна на или еквивалент .

Видно от разглежданата забележка в техническа спецификация, същата е относима към изброените от възложителя изисквания, в т.ч. и към изискването за представяне на оторизационно писмо. Изводите на РНО в обратния смисъл са необосновани като същите се основават на твърдението, че ако бенефициерът е визирал представянето на еквивалент на оторизационното писмо, то същият не е поставил въпросното изискване по достатъчно недвусмислен начин. При поставянето на изискване за еквиваленти под формата на изброяване възложителят е посочил, че същото е приложимо към техническите одобрения или технически референции, които както правилно е приел първоинстанционният съд, се отнасят и до въпросните оторизационни писма. Правилни са изводите на административния съд, че не е налице нарушение на посочената от РНО разпоредба на ЗОП, доколкото при определяне на изискуемите стандарти, спецификации, технически одобрения и други технически референции на участниците е предоставена възможност за представяне на еквиваленти, като оторизационното писмо не е извън обхвата на поставената забележка.

Ето защо, изводът на съда за липса на осъществено нарушение на чл.49, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП е правилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва елемент от фактическия състав на нередността, за която да бъде определена финансова корекция.

По изложените съображения като правилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Искането на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски е неоснователно, тъй като същият не е представляван от процесуален представител в настоящото съдебно производство и не са ангажирани доказателства за сторени такива.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд