Решение № 1787 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16535/2011 г.

Решение № 1787 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16535/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП", гр. София, пл. "Позитано" № 5, чрез процесуален представител Надежда Кабамитова, срещу Решение № 1592/22.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1227/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РД 04-75/05.10.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на Агенция за социално подпомагане и териториалните й поделения през 2011/2012 г.". Жалбоподателят заявява, че не е съгласен с решението и моли да бъде отменено като незаконосъобразно и неправилно, а жалбата им уважена като бъде задължен възложителя да измени одобрените дискриминационни изисквания от стр. 5, раздел III. 2.2. от обявлението за обществена поръчка. Твърди, че решението е постановено при неправилен анализ на разпоредбите на ЗОП във връзка с възможностите на възложителя да поставя условия за възлагане на обществените поръчки. Според него положителният финансов резултат за 2010 г. не следва да бъде критерий при определяне на изискванията на възложителя, защото същият създава дискриминация и противоречи на изискванията на ЗОП за равнопоставеност на субектите на пазара като кандидати в обществената поръчка. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата си и моли да бъде уважена по изложените в нея подробни доводи. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на Агенцията за социално подпомагане, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. С оглед датата на пощенското клеймо - 08.12.11., жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 24.11.2011 г., и като подписана от упълномощено лице - юрисконсулт в Дирекция "Правна", е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1592 от 22.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1227/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД, гр. София срещу Решение № РД04-75/05.10.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на Агенция за социално подпомагане и териториалните й поделения през 2011/2012 г.". За да постанови този резултат КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че решението за откриване на процедурата е незаконосъобразно поради наличие на дискриминационно финансово изискване в обявлението - всеки участник да има реализиран положителен финансов резултат /печалба/ към 31.12.2010 г., с което са нарушени принципите на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като липсва икономическа логика за въвеждането на това условие като критерий за допускане до участие на потенциалните участници, тъй като същото не е показател за икономическото и финансовото състояние на участника. Във връзка с това оплакване КЗК е констатирала, че съгласно раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от Обявлението се изисква всеки участник да представи годишен финансов отчет към 31.12.2010 г. и да има реализиран положителен финансов резултат /печалба/ към 31.12.2010 г. Цитирала е разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП, която дава правото на възложителите да изискват от участниците за доказване на икономическото и финансовото им състояние представянето на годишен финансов отчет или някоя от съставните му части. Именно годишният финансов отчет дава информация за наличието или липсата на финансова стабилност на един търговец. По принцип отрицателният финансов резултат - загуба на един търговец е индикация за финансови затруднения и евентуална невъзможност или забава за изпълнение на неговите задължения. Действително застрахователната дейност има специфики, тъй като същата се осъществява при издаден лиценз от Комисията за финансов надзор, като задължително законово условие при упражняване на дейността е заделянето от страна на застрахователите на технически резерви, предназначени за бъдещо изплащане на вече договорените застрахователни обезщетения при настъпване на покритите застрахователни събития и в този смисъл, дори и да е на загуба един застраховател би следвало (хипотетично) да има заделен финансов ресурс и да може да извършва плащане на договорените застрахователни обезщетения. Същевременно обаче изискването на възложителя за доказване на положителен финансов резултат /печалба/ за последната финансова година, предхождаща откриването на обжалваната обществена поръчка - 2010 г. е допълнителна гаранция за възложителя, че определеният изпълнител на обществената поръчка има достатъчен финансов ресурс да носи риска и да изплаща застрахователните обезщетения при настъпване на покритите застрахователни събития и е в съответствие с основната цел на ЗОП, прокламирана в чл. 1 - обезпечаване ефективното разходване на бюджетни и извънбюджетни средства. Освен това КЗК е констатирала, че възложителят не е определил минимален размер на печалбата, което би възпрепятствало необосновано участието на лица в обществената поръчка, а се е ограничил единствено до поставяне на изискване участникът да има положителен финансов резултат, т. е. каква да е печалба, респективно да няма загуба за предходната финансова година - 2010 г., последната година, за която застрахователите могат да предоставят вече изготвен годишен финансов отчет. КЗК е взела в предвид и предмета на обществената поръчка, която включва различни видове застраховки, разделени в 4 обособени позиции, и е счела, че след като предмет на застраховане са широк кръг имуществени и неимуществени блага, това обуславя поставянето на по-високи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние спрямо потенциалните изпълнители на поръчката. Затова е направила извод, че обжалваното минимално условие за икономическо и финансово състояние е законосъобразно, съобразено със сложността на предмета и обема на обществената поръчка и не ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка. Така постановеното решение е законосъобразно. С решение № РД 04 от 05.10.2011 г. Изпълнителният директор на Агенцията за социално подпомагане открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на Агенция за социално подпомагане и териториалните й поделения за 2011/2012 г." с четири обособени позиции: Позиция 1: Предоставяне на застраховка "Гражданска отговорност" на автомобилистите, свързана с притежаването и/или използването на МПС-та, собственост на Агенцията за социално подпомагане или предоставени за ползване от други ведомства и органи; Позиция 2: Предоставяне на застраховка "КАСКО" на МПС-та, собственост на Агенцията за социално подпомагане, или предоставени за ползване от други ведомства или органи, валидна за територията на Република България; Позиция 3: Предоставяне на застраховка "Имуществено застраховане на сгради или части от тях, публична държавна и публична общинска собственост, предоставени за управление на АСП и териториалните й звена"; Позиция 4: Предоставяне на застраховка "Трудова злополука" на служителите в АСП. С това решение са одобрени Обявлението и Документацията за участие. В жалбата на ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП", гр. София до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 1227/2011 г., се съдържа едно-единствено възражение и то е срещу заложеното в Обявлението изискване участниците да имат реализиран положителен финансов резултат /печалба/ към 31.12.2010 г., което според жалбоподателя е дискриминационно. В Раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности в графата "изискуеми документи и информация" възложителят е записал дословно следното: "всеки участник трябва да има реализиран положителен финансов резултат /печалба/ към 31.12.2010 г.". Предвид използвания в разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП израз "може", очевидно е, че възложителят е този, който определя дали и какви документи да изиска от участниците за доказване на икономическото и финансовото им състояние и тази преценка е в рамките на оперативната му самостоятелност. В конкретния случай той е поискал този по т. 2 - годишния финансов отчет за предходната календарна 2010 г., в който безспорно е отразен и финансовия резултат. Няма нищо дискриминационно в поставеното условие този финансов резултат да е положителен. Всеки възложител, независимо от обекта на обществената поръчка иска да бъде сигурен във финансовата стабилност и сигурност на изпълнителя. Ограничение би било ако възложителят беше определил някакъв размер на тази печалба и тогава би се стеснил кръга на потенциалните участници, които имат печалба - положителен финансов резултат, но той не достига до стойността, посочена от възложителя. Изискването на Наредба № 27 от 29.03.2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователите и от презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви, приета с Решение № 55-Н от 29.03.2006 г. на Комисията за финансов надзор, застрахователите, които са получил лицензи за съответните видове застраховки, да образуват технически резерви, изчерпателно изброени в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от наредбата, и най-вече "запасен фонд" и "резерв за предстоящи плащания", не игнорира правото на възложителя да прецени какво условие да постави, за да постигне целта на ЗОП по чл. 1 за ефективно разходване на бюджетните средства. Ирелевантен за спора е фактът, че финансовото състояние на застрахователните дружества, в частност на жалбоподателя е обект на специален контрол от Комисията за финансов надзор като регулаторен орган. Отделно от това, самият жалбоподател е с положителен финансов резултат и заема най-големия пазарен дял на застрахователния пазар в частта Общо застраховане, поради което точно за него това заложено от възложителя изискване не е неблагоприятно. Както според КЗК, така и според ВАС обжалваното изискване не е дискриминационно и в този смисъл няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите включването на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Не е нарушен и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,