Решение № 15412 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12775/2014 г.

Решение № 15412 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12775/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, гр. София, представлявано от Румен Руменов Георгиев - Председател на Управителния съвет и Изпълнителен директор, чрез процесуален представител юриск. Дачев, против Решение № 1118 от 3.09.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-801/9.07.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на ЗАД "Армеец" срещу Решение № 12 от 5.06.2014 г. на Изпълнителния директор на "Дунав мост Видин-Калафат" АД за откриване на процедура с предмет: "Застраховане на имуществените интереси, персонала и отговорностите към трети лица на "Дунав мост Видин-Калафат" АД", със 7 обособени позиции". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни и процесуални разпоредби, и несъответствие с целта на закона, както и че е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че са неправилни изводите на КЗК във връзка с възражението, че въведеното от възложителя условие към участниците за кредитен рейтинг "А" противоречи на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, както и по отношение въведения критерий за оценка на офертите - покритие на границата на платежоспособност. На следващо място се твърди, че КЗК не се е произнесла по всички възражения в жалбата. В открито съдебно заседание пред ВАС поддържа подадената жалба и моли да бъде уважена. Претендира разноски, включително и за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "Дунав мост Видин-Калафат" АД, гр. Видин, чрез процесуален представител адв. Цонкова оспорва жалбата и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила като правилно, законосъобразно и обосновано. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура мотивира становище за неоснователност на жалбата поради правилност, валидност и допустимост на обжалваното решение на КЗК и липсата на касационни основания за неговата отмяна. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази доводите на страните, обосноваващи отменителните основания, установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. В раздел III. 2.1) от обявлението - Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри. Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията е въведено изискване към участниците "да има присъден кредитен рейтинг минимум "А", присъден от "Стандарт енд Пуърс" (Standard & PoorТs), минимум "А2", присъден от "Мудис Инвесторс Сървис" ("MoodyТs Investors Service), минимум "А", присъден от "Фитч Рейтингс" (Fitch Ratings"), минимум "A", присъден от "Ей Ем Бест Къмпъни" (AM Best Company"), или минимум "iА", присъден от "Българска агенция за кредитен рейтинг" АД или съизмерим с гореизброените кредитен рейтинг, присъден от Агенция за кредитен рейтинг съгласно Решение № 481-АКР/26.06.2013 г. на Комисия за Финансов надзор по отношение на участника или дружеството/предприятието майка. На първо място, обосновано и в съответствие с приложимото право е прието от КЗК за неоснователно твърдението, че това изискване не съответства на сложността на предмета и на обема на поръчката, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като дава предимство и необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки (чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП). Въведената законова забрана обаче не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката в неговия обем, сложност и специфика. По смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, в решението за откриване на процедурата, в частност обявлението за обществена поръчка, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. В посочените текстове на цитираната разпоредба е въведена забрана в решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка, възложителят да включва условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, също така да включва и изисквания по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, по които не е съобразен и не съответства на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В този смисъл, при осъществения контрол за законосъобразност, КЗК е съобразила че възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост, при тяхното определяне, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не нарушил цитираните забрани. По всяка една от обособените позиции КЗК е анализирала обстоятелствено съответствието на въведеното изискване с ограниченията в хипотезите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП, тъй като освен че подлежащото на застраховане на имущество е на висока стойност, с оглед дейността на възложителя, рискът от настъпване на застрахователно събитие е по-голям от обичайния. Не е спорно и обстоятелството, че обезщетението трябва да е съобразно размера на вредата към деня на настъпване на застрахователното събитие. В тази връзка са съобразени целите на ЗОП, а именно да не се ограничават възможностите на възложителите да откриват процедури по възлагане на обществени поръчки и да определят критерии, които считат, че са необходими с цел избора на най-благоприятното за нуждите им предложение. Следва да се съобрази, че случаят се отнася за специфични застраховки, при която размерът на имуществените и неимуществените вреди, който се дължи при настъпване на застрахователното събитие е висок, т.е. изискването гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни предмета на обществената поръчка в тази част. В тази връзка, изискването към кандидатите да имат минимален кредитен рейтинг, отнесено към броя на подлежащите на застраховане рискове и общия размер застрахователна сума за периода, правилно е прието, че не е прекомерно, необосновано и ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП. На следващо място, неоснователно е възражението, че изискването за минимален кредитен рейтинг може да бъде изпълнено само от ограничен брой дружества, които са с по-голям пазарен дял в страната. Оспореното изискване не е ограничително по отношение на лицата на териториален принцип /в рамките на Република България/, тъй като от една страна обявлението за обществена поръчка е публикувано на Приложение към Официалния вестник на Европейския съюз, т.е. същото е станало достояние на неограничен кръг правни субекти в рамките на Европейския съюз, което съществено разширява кръга на лицата, които могат за изпълнят поставеното изискване за премиен приход и да участват в процедурата. Тази възможност е съобразена с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 2 от Кодекса за застраховането, според която, застраховател е и застраховател от друга държава членка на Европейския съюз /ЕС/ при условията на правото на отсядане или на свободата на предоставяне на услуги. Поставеното изискване не противоречи на основните принципи посочени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Отделно от гореизложеното, съгласно чл. 9 от ЗОП, кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Следователно, поставеното изискване за минимален кредитен рейтинг може да бъде изпълнено съвместно при обединение на застрахователи, които поотделно не го покриват, но заедно отговарят на поставения критерий за допустимост. Такава възможност е предвидена в чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, където е посочено, че в обявлението възложителят може да предвиди изискване за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица. Поставянето на такова изискване е допустимо по ЗОП и е част от оперативната самостоятелност на възложителя. Същото не противоречи и на основните принципи залегнали в чл. 2 от ЗОП и на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, като се отнася за вече избрания изпълнител, т.е. когато той не се конкурира с другите застрахователи. Твърдението на касатора за предвидени дискриминационни (ограничителни) изисквания може да е основание за отмяна на акт на възложителя за откриване на процедура само ако обективно тези изисквания засягат възможността му да участва в процедурата. В случая очевидно по отношение на касатора изискването за кредитен рейтинг в първоначално обявените условия не е дискриминационно и не засяга възможността му да участва в процедурата. Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен независим специализиран административен орган с правомощия да преразглежда актовете на възложителите в процедурите по възлагане на обществени поръчки като се произнася по тяхната законосъобразност, е разгледала всички възражения и то в поредността им, посочена в жалбата. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. Изискванията към кандидатите, относими към икономическото им и финансово състояние и техните технически възможности и квалификация са свързани с възможностите на кандидатите за изпълнение на обществената поръчка и на възложителя е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Доказателствата за икономическото и финансово състояние на кандидатите (участниците) са регламентирани в чл. 50 от ЗОП, а тези за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите (участниците) - в чл. 51 от ЗОП. Изискваните от възложителя в конкретния случай документи относно присъдения кредитен рейтинг съответстват на разпоредбите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Изискването за кредитен рейтинг е относимо както към икономическото и финансово състояние на кандидатите, така и към възможностите и квалификацията на същите. Платежоспособността на застрахователите може и да не се определя само от кредитния рейтинг, но тя зависи в голяма степен и от него и предполага практически опит при осъществяването на застрахователната дейност. Въведеното изискване в настоящия случай не е необосновано, тъй като е обусловено от стойността и обекта на обществената поръчка. Обектът на обществената поръчка е "Застраховане на имуществените интереси, персонала и отговорностите към трети лица на "Дунав мост Видин - Калафат" АД", със 7 обособени позиции" и с изключително висока стойност, което обстоятелство, както правилно е приела КЗК, дава основания на възложителя да определи минимални изисквания към участниците, съобразно разпоредбата на чл. 25, ал. 6 вр. чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, като съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, следва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка, а изискванията за икономическото и финансово състояние на кандидата или участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. Не се установяват оплакванията за допуснати съществени нарушения на производствените правила. Преценката за характера и тежестта на допуснато нарушение на процесуалните правила е винаги конкретна, с оглед спецификата на отделния казус, като нарушението е съставомерно единствено, когато е рефлектирало върху съдържанието на властническото волеизявление. В този смисъл пропускът е съществен само, ако е ограничил правото на правния субект да представи доказателства, които са от значение за решението на органа. Правилата на административното производство се разглеждат и с другите изисквания за законосъобразност на решението и преди всичко с изискването за материална законосъобразност. Съблюдаването на административнопроизводствените правила при провеждания правораздавателен контрол по реда на ЗОП, респ. по АПК има за цел изясняване от административния орган на значимите за случая факти и обстоятелствата, които в конкретния казус се свеждат до безспорно установени правнорелевантни факти. Това е достатъчна гаранция за съблюдаване на законността при провеждане обществената поръчка, а в процеса на осъществяването му не са били оборени констатациите на възложителя за наличие на изискуемите се от закона материалноправни предпоставки за откриване на процедурата с постановеното решение. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора твърди, че евентуално би било ограничено участието му или на евентуални участници, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Възраженията на касатора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, Кодекса за застраховането и Наредба № 21 от 16.03.2005 г. за собствените средства и границата на платежоспособността на застрахователите и здравноосигурителните дружества, релевантни за правилното провеждане на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса е основателно направеното искане от пълномощника на ответника - възложител за заплащане на направените разноски на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в съответствие с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на изложеното касаторът "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД следва да бъде осъден да заплати на "Дунав мост Видин-Калафат" АД разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева съгласно представената разписка и списък по чл. 80 ГПК. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,