Решение № 10865 от 14.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4354/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., подадена чрез пълномощник, срещу Решение 525 от 15.03.2024 г. на Административен съд Кюстендил по адм. дело 383/2023 г.

С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 08.11.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор Д-00-577 от 28.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Еврорециклиране - Кюстендил", за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 117а, ал. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. "б" и по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата) (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че административният акт е незаконосъобразен.

В полза на защитната си теза прави подробен анализ на твърдяните за допуснати от бенефициера нарушения и сочи, че от страна на първоинстанционния съд не е направен задълбочен анализ на фактите и доказателствата, поради което същият е изложил немотивирани и неправилни правни изводи.

Твърди, че противно на приетото от съда, поставеното изискване всеки участник в обединението участник, който ще изпълнява строителни дейности, предмет на поръчката, да притежава застраховка професионална отговорност за категорията строителство, съобразно предмета на обществената поръчка, към момента на подаване на офертите, е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на субекти в обединение участник, тъй като съответствието с критериите за подбор следва да се доказва от обединението участник, а не от лицата включени в него.

Сочи, че така поставеното от възложителя условие е ограничително и чрез него се създава необосновано предимство или необосновано се ограничава конкуренцията в нарушение на принципите за осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност посочени в чл. 2, ал.1, т. 1 и ал. 2 ЗОП.

По отношение на второто нарушение, касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е взел под внимание и не е обсъдил детайлно хронологията на изменение на договора, сключен между възложителя и избрания изпълнител, както и изисканите от негова страна допълнителни документи. Твърди, че в следствие на сключените допълнителни споразумения е направена промяна в основен елемент на договора, а именно увеличение на цената с 23,74 % от стойността на сключения договор, която не е в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Счита, че незаконосъобразното изменение на договора несъмнено представлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 117а, ал. 1 ЗОП, което правилно е квалифицирал в акта си като нередност по т. 23, б. а Наредбата.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък, като в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирано от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба Община Кюстендил, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Представлява се от адвокат Е. Радева.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови съдебния си акт съдът е приел за установена следната фактическа обстановка:

На 10.04.2019 г. между УО на ОПРР и Община Кюстендил като водещ партньор и Община Трекляно и Община Невестино като партньори е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1OP002 - 2. 002 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци за изпълнение на проект BG16M1OP002- 2. 002-0002 Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО Рила Еко на стойност 9 748 590, 60 лева.

На 19.03.2020 г., с Решение 27, кметът на Община Кюстендил е открил процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет: Инженеринг (проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор) на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване.

В Раздел III. 1.2 "Икономическо и финансово състояние" от обявлението, в т. 2.2., възложителят е заложил като критерии за подбор, Участникът да има валидна застраховка "Професионална отговорност" по смисъла на чл. 171 от ЗУТ, като за доказване на посоченото изискване преди сключването на договора, участниците следва да представят заверено копие от валидна застраховка Професионална отговорност, съгласно чл. 171 от ЗУТ, с лимит на отговорността съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентен документ за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата в която са установени, с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт (обектът, предмет на поръчката е четвърта група, втора категория строеж).

На 28.08.2020 г. между Община Кюстендил и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключен Договор Д-00-577 с предмет Избор на изпълнител за Инженеринг (проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор) на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване, на стойност 6 837 994,75 лева без ДДС съответно 8 205 593,70 лева с ДДС.

На 24.10.2022 г. между Община Кюстендил и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключено Допълнително споразумение (ДС) 1/ Д-00-925 към Договор Д-00-577 от 28.08.2020 г., с което стойността на договора е увеличена със 1 947 637, 58 лв. с ДДС.

На 08.03.2023 г. между Община Кюстендил и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключено Допълнително споразумение 2/ Д-00-155 към Договор Д-00-577 от 28.08.2020 г., с което е определено каква част от уговореното с Допълнително споразумение 1 компенсация се осигурява като допустими разходи чрез Допълнително споразумение 4 от 05.12.2022 г. по АДБФП подписан между УО на ОПОС и Община Кюстендил.

На 10.03.2023 г. между Община Кюстендил и ДЗЗД Еврорециклиране - Кюстендил е сключено Допълнително споразумение 3/ Д-00-161 към Договор Д-00-577 от 28.08.2020 г., с което от уговорената в ДС 1 от 24.10.2022 г. индексация по договора, равна на 1 623 031,32 лева без ДДС, сума в размер на 662 101, 09 лева без ДДС се осигурява като недопустими разходи/ собствено участие на бенефициера, в съответствие с Допълнително споразумение 4 от 05.12.2022 г. към АДБФП от 28.08.2020 г.

На 28.09.2023 г. Община Кюстендил е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 12.10.2023 г. Общината е представила възражение.

С Решение от 08.11.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор Д-00-577 от 28.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Еврорециклиране - Кюстендил", за следните нарушения:

• Нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП ограничителен критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

• Нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 117а, ал. 1 ЗОП т. 2 ЗОП незаконосъобразно изменение на договора, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г.".

Първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушение, съдът е приел, че същото не е налице, доколкото поставеното от възложителя изискване не е ограничително такова, което да нарушава конкуренцията или да не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съдът е приел, че УО не е изследвал и не е анализирал конкретните релевантни обстоятелства, а именно дали поставеното от възложителя изискване за притежаване на застраховка Професионална отговорност е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж.

По отношение на второто нарушение съдът е приел, че същото не е налице, тъй като инфлацията/увеличението на цените на основните стоки и услуги е обстоятелство, което не може да бъде предвидено и преодоляно от възложителя, независимо от полагане на дължимата грижа от негова страна. Приел, е че инфлационните процеси в страната са продиктували необходимостта от сключване на допълнителни споразумения, които, касаят единствено цената, а не предмета на процесната обществена поръчка. Увеличението на цената на строителните материали безспорно е налагало изразходване на повече средства за закупуването им, поради което съдът е счел, че сключените споразумения за увеличаване на цената на договора е извършено законосъобразно.

С тези мотиви съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е неправилно.

Съдът не е установил всички релевантни за спора факти и обстоятелства, не е обсъдил всички доказателства и не е отговорил на съществените за спора правни въпроси, в резултат на което е постановил решението си при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Съгласно разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Цитираната разпоредба задължава съда да изложи към решението си мотиви, въз основа на които то е постановено, които мотиви следва да съдържат становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Именно в мотивите на съдебното решение следва да бъде даден отговор на важните и съществени въпроси поставени за решаване на делото. В тях следва да са изложени фактите и обстоятелствата, които съдът е приел за установени въз основа на преценката на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение. Съобразно приетите за установени обстоятелства съдът следва да квалифицира фактите и да направи съответните правни изводи, които също следва да бъдат изложени в мотивите на решението. При мотивиране на фактическите и правни изводи на съда, същият следва да се произнесе по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и да обсъди събраните по делото доказателства, да посочи върху кои от тях основава приетата за установена фактическа обстановка, като обоснове приемането им или изключването от доказателствения материал.

Видно от мотивите на съдебното решение съдът не е обсъдил всички факти и обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на съдебния спор.

От страна на първоинстанционният съд не са изложени мотиви по правните доводи на УО, изложени в административния акт, на първо място, че не може да се установи причинно-следствена връзка между настъпилите инфлационни процеси и увеличената стойност на вложените стоки и материали, подлежащи на индексация за процесния договор.

Липсват мотиви на съда и по отношение на доводите на УО, че представените ценови оферти за материали и компоненти от Симекс ЕООД, член на дружеството избрано за изпълнител ДЗЗД Еврорециклиране-Кюстендил, отговарящо за производството, доставката и монтажа на съоръженията за предварително третиране, също не могат да послужат за годно доказателство за изменение на договора, доколкото се отнасят до доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за инсталациите, които не могат да бъдат индексирани съобразно Методиката и подписаното Допълнително споразумение 5 от 26.04.2023 г. за изменение на сключения АДБФП, тъй като самият бенефициер се е съгласил, че на индексация ще подлежат само разходи за изпълнение на строително-монтажни работи.

От първоинстанционният съд не са обсъдени и взети под внимание изводите на административния орган, че възложителят при подготовка на допълнителни споразумения с изпълнители на СМР, следва да спазва принципа за поддържане на адекватна одитна следа относно обстоятелствата, предизвикали необходимостта от индексация на договорите за строителство, а именно когато като причина се изтъкват промени в пазарните условия, специфики на пазара, процеси или явления, включително инфлационни, следва позоваването на тях да е съпроводено с данни, които ги доказват по безспорен начин, съдържащи се в доказателствата за увеличената стойност/цена на вложените стоки и материали, подлежащи на индексация.

Не на последно място липсват мотиви на съда и дали основата на финансовата корекция е изчислена правилно, в каквато насока са доводите на Общината, изложени в подадената от нея жалба.

След като съдът не е разгледал всички фактически и правни основания за издаване на акта, настоящият съдебен състав не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Произнасянето по процесния административен акт при липса на фактически установявания и обосновани правни изводи на съда по нарушенията препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички фактически и правни основания за издаване на акта, да обсъди становищата на страните и въз основа на приетите по делото писмени доказателства да извърши преценка за наличието/липсата на нарушения, представляващи нередности по смисъла на закона.

По исканията за присъждане за разноски за настоящата съдебна инстанция ще се произнесе административният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 3 АПК, Върховният административен съд,