Решение № 9695 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11585/2019 г.

Решение № 9695 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11585/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение № 191 от 17.07.2019 г. по адм. д. № 177/2019 г. на Административен съд Кърджали, с което е отменено негово решение № Р 01-13/22.04.2019 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на всички разходи по договор № 3/23.02.2017 г., сключен с "ПГА-ТУР" ЕООД, на стойност 209 072 лева, без ДДС, по обществена поръчка с предмет "Извършване на услуга по организиране на летни лагери на ученици по проект № BG05 М20 Р001-3. 002-0015 "Училище за шампиони". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение по представен списък. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В т. 1 и т. 2 от констативната част на оспорения пред съда акт са установени следните нарушения, попадащи в обхвата на т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/: 1. В т. 25.2.2 от документацията за провеждане на обществената поръчка е предвидено ограничително условие за представяне на документ от РЗИ или МЗ, за установяване на обстоятелство, за което са налични данни в публичен регистър по чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето; 2. В нарушение на чл. 59, ал. 3, вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, в документацията е предвидено ограничително условие за доказване наличието на ключови експерти със справка-декларация, дипломи за образователна степен и трудова книжка, вместо с документа, предвиден в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. Участниците е следвало единствено да декларират в ЕЕДОП съответствието с изискванията на възложителя и едва от определения за изпълнител на обществената поръчка да се изисква представянето на доказателства за заявените обстоятелства. Съдът е приел, че в случая в т. 25.2.2 и т. 25.2.12 от документацията възложителят е въвел изискване спрямо участниците да разполагат с напълно оградена територия, предназначена за ученически отдих, както и изискване за наличие на ключови експерти, отговарящи на определени минимални изисквания, като е посочил и документите, с които следва да се докаже изпълнението на тези изисквания. Съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, още в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, респ., документите, доказващи изпълнението на изискванията следва да бъдат посочени и в одобрената документация. Анализирал взаимосвързано съдържанието на одобрената документация, в относимите й части. В т. 40 от раздел VIII "Изисквания и указания за подготовка на офертата" на одобрената документация е предвидено при подготовката на офертите участниците да спазват изискванията на възложителя, като офертите следва да са напълно съобразени с образците, приложени към документацията и че указанията за подготовка на образците на документи се съдържа във всеки един образец, както и в раздел VI от документацията. В т. 20, раздел VI " Условия за участие", е предвидено, при подаване на офертата участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП – по образец. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Съответно, в т. 42. 1 от раздел VI "Условия за участие", са посочени документите, които следва да представи кандидатът, заедно със заявлението за участие: 1. самото заявление - по приложен образец № 1; 2. опис на представените документи - по образец № 2, приложен към документацията, в който образец не е предвидено представянето на документ от РЗИ или МЗ, за наличие на база за ученически отдих, нито справка-декларация за екипа от експерти, дипломи за образователно-квалификационна степен и трудови книжки; 3. ЕЕДОП /по образец/ и др. документи съгласно изискванията, съдържащи се в ЗОП. Направил извод, че одобрената документация не съдържа изискване за представяне на доказателства, установяващи съответствието с изискванията на възложителя още при подаване на заявлението за участие и че анализът на - т. 40, т. 20, т. 42. 1 от одобрената документация сочи, че е спазено изискването на чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие кандидатите да декларират съответствието с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки, поради което не са налице нарушенията, визирани в т. 1 и т. 2 от констативната част на оспореното решение. По отношение на на ограничителното условие за представяне на документ, за установяване на обстоятелство, за което са налични данни в публичен регистър по чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето, изложил и съображения, че според чл. 67, ал. 8, т. 2 от ЗОП, възложителят няма право да изисква документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Но съгласно § 29, т. 5, б. "б" ПЗР на ЗОП /обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. / разпоредбата на чл. 67, ал. 8, т. 2 ЗОП, влиза в сила от 01.06.2018 г., следователно, към момента на откриване на процедурата и одобряване на документацията – 28.11.2016 г. правилото на чл. 67, ал. 8, т. 2 от ЗОП, не е част от действащото право и на практика неприложимо, тъй като няма възможност да се извършва проверка на предоставените от участниците данни чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Приел, че не се установява в документацията да е изрично посочено, че тези обстоятелства следва да се докажат още при подаване на заявлението за участие, заедно с представянето на ЕЕДОП. Това не изключва възможността предоставена от закона съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят, респективно комисията да изисква от участниците по всяко време в хода на провеждане на процедурата да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Решението е неправилно. Съдът не е взел предвид цялостно изискванията в раздел VII. "Критерии за подбор" от Документацията за участие и по-конкретно на начина, по който са разписани от систематична гледна точка. След всяка точка като предвидено изискване /или поредица от точки/ е посочен текст, касаещ кои обстоятелства изрично се декларират в ЕЕДОП. След посочване на изискването по т. 25. 1 е уточнено следното: За доказване на икономическото и финансовото състояние участниците представят попълнен ЕЕДОП. Следват поредица от точки, посочващи изискванията за технически и професионални способности към участниците /от т. 25.2.1 до т. 25.2.6/, като и по отношение на тази група от изисквания е направено уточнението дали съответствието на участниците на изискванията на възложителя се декларира в ЕЕДОП. "Изискванията по т. 25.2.3 - 25.2.6. се декларират в ЕЕДОП", т. е. изискването по т. 25.2.2 е извън обхвата на изрично посочените, които участниците следва да декларират в ЕЕДОП, а представлява такова, за което следва да представят доказателства. В т. 25.2.2 е записано - доказва се с документ от МЗ и РЗИ. Обстоятелството, че възложителят е поставил изискването участниците да разполагат с база за ученически отдих на етап кандидатстване, се потвърждава и от начина, по който е формулирано изискването в документацията за участие: участникът следва да разполага с база с напълно оградена територия предназначена за ученически отдих - доказва се с документ от МЗ и РЗИ". Възложителят е употребил думата "участник", което показва, че адресатите на това изискване са всички потенциални участници в процедурата, а не конкретния избран за изпълнител икономически оператор, ако в действителност възложителят е искал изискването да е относимо не към етапа на кандидатстване, то би следвало да формулира изискване избраният за изпълнител да разполага с база. С оглед посоченото в обявлението и в документацията за участие участникът следва да разполага с база с напълно оградена територия предназначена за ученически отдих - доказва се с документ от МЗ и РЗИ, т. е. за да бъде на разположениена участника трябва да е налична към момента на подаване на офертата. Както е посочено в административния акт едно от основанията за отстраняване на участника "АР Груп" е непредставян на документ от МЗ или РЗИ, което е доказателство, че документът се е изисквал при подаване на заявленията. Участникът определен за изпълнител е представил документ от РЗИ от 2013 г., не е поставено изискване при сключване на договора да се представи актуална информация. В жалбата до съда възложителят не е твърдял, че документите не са изисквани при подаване на офертите. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, в относимата редакция, за доказване на критерий за подбор, свързан с качеството на лицата, заети с изпълнението на поръчката, възложителят може да изисква като доказателство само списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Член. 59, ал. 3 от ЗОП предвижда че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Не е било спорно, че тези документи не следва да се изискват при подаване на заявленията за участие. В документацията за участие за изискването по т. 25.2.12 също не е предвидено, че се декларира в ЕЕДОП. Записано е, че изискванията по т. 25.2.3 - 25.2.6. се декларират в ЕЕДОП. Позоваването на съда на разпоредбата на § 29, т. 5, б. "б" ПЗР на ЗОП, във връзка с на чл. 67, ал. 8, т. 2 ЗОП, е неотносимо, тъй като касае достъп до националните бази данни на държавите членки. Съдът правилно е приел, че описаното от органа нарушение – неспазване на изискването методиката за оценка да се основава на показатели, пряко свързани с предмета на поръчката, незаконосъобразно е определено като попадащо в обхвата на категорията нарушения по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Категорията нарушения по т. 10 обхваща неправомерни, ограничителни критерии за подбор, които не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчка. В обхвата на тези нарушения са включени несъответни на предмета на поръката изисквания за участие, ограничаващи конкуренцията или нарушаващи принципа за равен достъп. Нарушенията по т. 10 касаят критериите за подбор, т. е, изискванията за участие в процедурата, а не тези, свързани с изискванията за оценяване. Описаното в т. 3 нарушение не попада в хипотезата на т. 10 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като се отнася до нарушения, свързани с оценяване на предложението. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че случая попада в приложното поле на фактическия състав на т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и /или не са пропорционални на предмета на поръчката", след като показателите са основани на оценка и управление на рискове, и показатели за оценка, които не са свързани пряко с предмета на обществената поръчка. Следователно установената трета нередност не е налице. След като се установява, са налице останалите две нередности правилно квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обжалваното съдебно решение, с което е отменен акта се явява неправилно, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт, а на ответната страна да присъдят претендираните разноски по делото за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение