Решение № 1409 от 31.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11391/2017 г.

Решение № 1409 от 31.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11391/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "КИМ К. Г." АД - в процес на учредяване, със седалище и адрес на управление: гр. С., чрез процесуалните си представители адв. Костов и адв. Текнеджиев, срещу решение № 9143 от 11.07.2017 г., постановено по адм. дело № 562/2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 827-ИП/07.12.2016 г. на Комисията за финансов надзор. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се искане за отмяната му или за връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Ответникът - Комисията за финансов надзор (КФН), чрез пълномощника си юрк. Гьорчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховен административен съд, петчленен състав на втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение № 827-ИП/07.12.2016 г. на КФН, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. с 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор и чл. 16, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 13 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) на "КИМ К. Г." АД - в процес на учредяване е отказано издаване на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник. За да отхвърли оспорването на жалбоподателя, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че решението на КФН е издадено от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с посочените като основание в акта материалноправни разпоредби и целта на закона. Обжалваното решение е правилно. Производството пред административния орган е започнало по искане на жалбоподателя за издаване на лиценз за извършване на услуги и дейности като инвестиционен посредник в рамките на Европейския съюз и Европейското икономическо пространство (ЕИП) по чл. 5, ал. 3, т. 1, 2 и 4 ЗПФИ и на допълнителни услуги по чл. 5, ал. 3, т. 1, 2 и 4 ЗПФИ. Въз основа на представените към заявлението документи и изисканите допълнително документи и данни е постановен оспореният отказ за издаване на искания лиценз. Решението на КФН е мотивирано с констатацията, че крайният източник на по-голямата част от средствата, които К. О. Ц. ще инвестира като акционер със записани акции, представляващи 33,34% от капитала на дружеството, е неясен. Като се е позовала на изискванията по чл. 11, ал. 2, т. 1, ал. 8, чл. 11б ЗПФИ и дефиницията за професионален опит съгласно т. 23, т. 39 и т. 40 от Насоките за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличенията на дяловите участия във финансовия сектор, както се изисква от Директива 2007/44/ЕО - СЕВS/2008/2014, CEIOPS-3L3-19/08, CESR/08-543b (Насоките), КФН е приела, че същото лице, притежаващо квалифицирано участие в дружеството - заявител и избрано за чл. на Съвета на директорите и един от представляващите го, с дейността си и влиянието върху вземането на решения може да навреди на финансовата му стабилност, сигурността и неговите операции. Правилно тричленният състав е приел, че административният акт е валиден като постановен от компетентен орган и в него са изложени фактическите и правни основания за издаването му съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Правните изводи за наличие на основанието за отказ за издаване на искания лиценз по чл. 16, ал. 1, т. 13 ЗПФИ са законосъобразни и обосновани. От фактическа страна е установено, че К. О. Ц. е записал 83 350 бр. акции с номинал от един лев, които представляват 33,34% от капитала на дружеството - заявител. Цената им на придобиване на стойност 100 020 лв. е от парични средства, представляващи реализиран доход в периода 2011 - март 2016 г. в общ размер на 331 433,26 лв. От този доход 272 392 лв. представляват възнаграждение за периода 01.05.2014 г. - 31.03.2016 г. по договор за управление и контрол с "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД, а останалите - 59 041, 18 лв. са доходи от други възнаграждения. Спрямо това дружество е постановено решение от 08.07.2015 г., влязло в сила, с което е отказано издаване на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник. Няма спор, че едноличен собственик на капитала на "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД е Л. Ч. У.. Установено е, че неговият общ доход за периода 2010 - 2014 г. е в размер на 149 475, 93 лв., който е по-нисък от внесения капитал на дружеството в размер на 187 500 лв. От одитираните финансови отчети и годишните доклади на дружеството за 2014 г. и 2015 г., е установено, че едноличният собственик е направил допълнителни вноски в размер на 676 хил. лева и 1 373 хил. лева, чиито произход е неясен предвид размера на декларираните доходи. За 2015 г. дружеството е със записан капитал в размер на 250 хил. лв., непокрита загуба в размер на 61 хил. лв. и текуща загуба на стойност 169 хил. лв. Направен е извод, че то е декапитализирано, тъй като собственият капитал е намалял под размера на основния записан такъв и е в размер на 20 хил. лв. През 2014 г. общият размер на задълженията е бил 769 хил. лв., от които 676 хил. към едноличния собственик Л. Ч. У., направени във връзка с осъществени от него парични вноски за покриване необходимостта от оборотни средства за оперативната дейност на дружеството. През 2015 г. задълженията са увеличени на 2 244 хил. лв., от които 1 565 хил. лв. за срок от една година. През двете години дружеството не е реализирало приходи. Финансовият му резултат е отрицателен. Изплатените на К. О. Ц. възнаграждения като управител на дружеството за м. ноември и м. декември 2015 г. са 11 808 лв. и 87 309 лв., които като общ размер съответстват в значителна степен на сумата, необходима за покриване на записания от него капитал в "КИМ К. Г." АД. При тези данни е направено заключение, че средствата се осигуряват от едноличния собственик на "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД с цел непряко финансиране на дружеството - заявител и техният произход е неясен. Жалбоподателят не оспорва конкретните фактически констатации, направени от административния орган и възприети от съда, а счита за неправилни изводите, изведени въз основа на тях. При обжалване на отказ за издаване на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник в тежест на оспорващия е установяването, че са били налице всички условия за издаването му съгласно чл. 170, ал. 2 АПК. В съдебното производство подлежат на преценка мотивите за отказа, доколкото следва да се установи осъществяването на фактическите и правни основания за издаване на искания административен акт. Тежестта за доказването им е върху оспорващия. Правилно тричленният състав е отхвърлил искането за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза със задачите, поставени в жалбата. Въпросите относно редовността на воденото от "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД счетоводство, структурата на разходите и задълженията му, както и относно размера на изплатените на другите негови служители възнаграждения, са неотносими към спора. В обжалвания акт липсва позоваване и същият не е мотивиран с неплатени задължения по търговски сделки и публични задължения на дружеството. За установяване на твърдените факти за получавани възнаграждения и от другите служители с променлив характер са необходими надлежни писмени доказателства, а не се изискват специални знания чрез назначаване на съдебно-счетоводна експертиза. Касационният довод за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила относно събирането на доказателства е неоснователен. Законосъобразно и обосновано е направеното от тричленния състав заключение, че е налице основанието на разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 13 ЗПФИ, която предвижда постановяване на отказ за издаване на лиценз, ако произходът на средствата, с които лицата записали 10 и над 10 на сто от капитала, са направили вноски, не е ясен и законен. Анализът на данните сочи, че произходът на средствата, с които К. Ц. е записал капитал в "КИМ К. Г." АД е неясен, след като основната част от възнагражденията му за 2014 и 2015 г. са от дружество с едноличен собственик, чиито доходи са с неустановен произход. Категоричното установяване на това обстоятелство е достатъчно да обуслови отказ за издаване на искания лиценз в посочената хипотеза. Приемането на обратното би означавало формален подход в прилагането на закона и нарушаване на забраната за участие в инвестиционния посредник чрез подставено лице. Доводите за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че лицензионният орган се е позовал на данни за финансовото състояние и произхода на средствата на едноличния собственик на капитала на "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД, събрани в друго производство, са неоснователни. КФН е спазила задължението си по чл. 35 и чл. 36, ал. 1 АПК, като е преценила всички факти и обстоятелства от значение за случая, вкл. е събрала служебно и е обсъдила относимите за издаването на акта доказателства. Изследването на произхода на средствата, от които К. Ц. е направил вноските срещу записаните акции в случая е пряко свързано с дейността и състоянието на дружеството, от което получава основните си възнаграждения като управител и за което е установено, че се финансира от лице с доходи с неясен произход. Правилно комисията е извършила цялостна преценка за произхода на средствата на акционера, записал над 10 % от капитала, вкл. относно крайния им източник, въз основа на всички събрани от нея доказателства, като по този начин е осъществена проверка на верността на декларираните от Ценков обстоятелства по чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗПФИ. Според чл. 16, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗПФИ административният орган отказва издаването на лиценз, ако чл. на управителния или на контролния орган на дружеството или лице, което притежава пряко или непряко квалифицирано участие в заявителя, с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения може да навреди на сигурността на дружеството или на неговите операции. Съгласно чл. 11б ЗПФИ, лице, което притежава квалифицирано участие в инвестиционен посредник, трябва да има добра репутация, професионален опит и финансова стабилност съобразно квалифицираното си участие и при спазване на другите изисквания, установени в закона. След като К. Ц. е лице с пряко квалифицирано участие в заявителя и е чл. на управителния му орган, то за него задължително се извършва преценка съгласно изискванията на чл. 16, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗПФИ дали с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения може да навреди на сигурността на дружеството или неговите операции. Спорът в случая е относно изпълнението на законовото изискване за професионален опит от страна на посочения акционер, необходим за управление дейността на инвестиционния посредник съгласно чл. 11, ал. 2, т. 1 във вр. с ал. 8, т. 1 ЗПФИ. Настоящият съдебен състав приема, че по отношение на това лице са приложени необходимите документи, удостоверяващи професионалната му квалификация и опит, относими към дейността на дружеството - заявител, които установяват предпоставките, визирани в чл. 11, ал. 8, т. 1 ЗПФИ. Безспорно е установено, че К. Ц. е придобил изискуемия професионален опит от една година като мениджър екип на фронт-офис в банка и брокер ценни книжа към ИП "З. Ф." АД. Обстоятелството, че той е управител на дружество, което е натрупало значителни загуби, не може да обоснове еднозначен извод за липсата на управленска компетентност по смисъла на т. 23, т. 39 и т. 40 от Насоките за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличенията на дяловите участия във финансовия сектор, с които КФК е приела да се съобразява в надзорната си дейност с решение по протокол № 43/19.09.2015 г. Останалите, приети от административния орган обстоятелства, свързани с дейността на лицето като брокер, също не водят до заключение за липса на необходимия опит да ръководи инвестиционен посредник и не могат да се определят като възможност с дейността и влиянието си да навреди на финансовата стабилност на дружеството. Предвид изложеното изводът на тричленния състав, че са налице предпоставките за отказ по чл. 16, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗПФИ е необоснован и незаконосъобразен. Независимо от това крайният правен извод за постановяване на оспореното решение в съответствие с материалноправните разпоредби е правилен. Наличието на предпоставките по чл. 16, ал. 1, т. 13 ЗПФИ е самостоятелно основание да се откаже издаването на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на заявителя. Предвид изложеното обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното от ответника искане за присъждане на разноски касаторът следва да заплати на КФН юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева съгласно чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и чл. 144 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, петчленен състав