Решение № 1511 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12992/2020 г.

Решение № 1511 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12992/2020 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" чрез процесуален представител срещу решение № 592/5.10.2020 г. по адм. дело № 108/2019 г. на Административен съд - Хасково, с което е отменена заповед № 2188/7.01.2019 г., издадена от касатора. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - материалноправно незаконосъобразно, постановено при съществени съдопроизводствени нарушения, необосновано. Иска отмяната му, претендира присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, прави евентуално възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът по касационна жалба – Н. Николов, жив. в [населено място], чрез процесуален представител, в писмен отговор иска оставяне на решението в сила и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, АС е приел за установено, че с оспорената заповед е прекратено служебното правоотношение на Н. Николов за длъжността "митнически инспектор" в Митница Бургас, считано от 8.01.2019 г., на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от предложение последно от Закона за държавния служител (ЗДСл), във вр. с чл. 10, ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ), с посочени в заповедта мотиви - поради обективна невъзможност да изпълнява задълженията си извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл, тъй като държавният служител е привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер. Последното обстоятелство не е спорно, в тази връзка самият служител е подал декларация до органа по назначаване, като е попълнил декларация (по образец) по чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ на 3.01.2019 г. АС е изложил мотиви, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, но в нарушение на материалния закон. АС е приел, че към момента на издаване на оспорената заповед е действала разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗМ, в редакцията му, изм. ДВ бр. 75/2019 г. (в сила от 27.09.2016 г.), според която митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер, като на практика това представлява обективна невъзможност тези митнически служители да заемат длъжността си. С оглед на тази хипотеза съдът е приел, че изложените в заповедта фактически и правни съображения са напълно достатъчни, за да попаднат в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, като за органа по назначението не съществува задължение да изследва и посочва други фактически основания, водещи до невъзможност на държавния служител да изпълнява служебните си задължения. Освен това съдът е посочил е, че с решение № 7/17.09.2019 г. на Конституционния съд на Република България (КС) по конституционно дело № 7/2019 г., обн. ДВ бр. 75/24.09.2019 г., разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. 2 от ЗМ е обявена за противоконституционна. С решение № 3 от 28.04.2020 г. по конституционно дело № 5/2019 г. (с присъединено към него дело № 12/2019 г., ДВ, бр. 42 от 12.05.2020 г.), КС приема, че по отношение на заварените правоотношения и тези, предмет на висящи съдебни производства противоконституционният закон не се прилага. Следователно разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ не може да бъде част от действащото право и към момента на издаване на оспорената заповед, съответно същата е незаконосъобразна. По тези съображения съдът я е отменил като лишена от правно основание. Решението е правилно. Правилна е преценката на първоинстанционния съд за значението на обявяването на противоконституционността на нормата на чл. 10, ал. 1, изр. 2 от ЗМ от Конституционния съд на Република България. В решение № 3 от 28.04.2020 г. по конституционно дело № 5/2019 г. Конституционният съд постановява, че: "Въпросът за конституционността на приложимия по висящото дело закон, независимо от модела на конституционно правосъдие, винаги има преюдициален характер – такъв въпрос не би имало мотив да се поставя и решава, ако отговорът на същия няма да има ефект за разрешаването на правния спор, по повод на който е сезиран Конституционният съд – това противоречи преди всичко на здравия разум, на процесуалната икономия и, което е по-съществено, на смисъла и предназначението на конституционното правосъдие да осигури върховенството на Конституцията. "С оглед на даденото от Конституционния съд правно разрешение, правилна се явява преценката на първоинстанционния съд, че при решаването на висящия правен спор за материалната законосъобразност на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на настоящия ответник по касация следва задължително да бъде отчетен резултатът, постановен с решение на КС № 3 от 7.03.2019 г. по конституционно дело № 16/2018 г. В подкрепа на изложеното следва да се посочи, че в решение № 3 от 28.04.2020 г. по конституционно дело № 5/2019 г. Конституционният съд изрично приема, че за правоотношенията, предмет на висящи съдебни производства, обявеният за противоконституционен закон не се прилага. В мотивите към решението е посочено: "За разлика от приключените правоотношения, при правоотношенията, които не са приключени по времето, когато влиза в сила обезсилващото решение на Конституционния съд (заварени правоотношения), въздействието на противоконституционния закон спрямо тях се преустановява, защото според чл. 151, ал. 2, изречение трето от Конституцията неговото прилагане е вече забранено. Опората на тези правоотношения е един противоконституционен, порочен закон. От разпоредбата на чл. 151, ал. 2 на Конституцията следва, че обявеният за противоконституционен закон след влизане на решението на съда в сила повече не урежда като задължително правило за поведение тези обществени отношения, за които е създаден. По отношение на заварените правоотношения, които са възникнали при действието на обявения за противоконституционен закон, но спрямо които той не е произвел по окончателен начин регулативния си ефект, решението на Конституционния съд действа занапред, като "отнема" регулативната способност на обявената за противоконституционна уредба и така въздейства върху правния резултат. " Следва изводът, че макар в разпоредбата на чл. 151, ал. 2, изр. трето да е въведено основно правило за действие на решенията на Конституционния съд "занапред", спрямо висящите производства е налице изключение от правилото. Изключението е имплицитно заложено в нормата на чл. 150, ал. 2 от Конституцията, буквата и духът на която предписват, че съдията трябва да се въздържа да прилага закон, за който смята, че противоречи на Конституцията. Разумът, вложен в цитираните разпоредби на основния закон, е да не се допусне правораздавателна дейност въз основа на закон, обявен по надлежния ред за противоконституционен, да се предотврати възникването на противоконституционни последици и в този смисъл несправедливи правни последици от прилагането на такъв правен акт, като по този начин бъдат гарантирани правата на личността. Изложените съображения в касационната жалба са неоснователни и интерпретират приложимите законови разпоредби в противен от приетия от Конституционния съд смисъл. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски. Ответникът по касация претендира присъждане на разноски за адвокатски хонорар в размер на 1000 лева. Претенцията е доказана и по основание и по размер. Реалното заплащане на сумата, за един адвокат, е доказано с представения договор за правна помощ и съдействие, като същото не е прекомерно, с оглед касационния характер на производството и действителната правна и фактическа сложност на делото, в който смисъл е неоснователно възражението за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, направено от процесуалния представител на касатора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, пето отделение