Решение № 3173 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 651/2013 г.

Решение № 3173 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 651/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 1501 от 18.12.2012 г. по преписка № КЗК - 1173/19.11.2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗРЗИДЗОП (обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Заповед № 2160/19.10.2012 г. на кмета на Община Левски за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводната мрежа на с. Малчика, Община Левски", разделена на две обособени позиции, открита с Решение № 1111/29.06.2011 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, при спазване на мотивите на настоящото решение.

1. ВЪЗЛАГА на кмета на Община Левски, с адрес: гр. Левски, бул. "България" № 58, да заплати на жалбоподателя направените от него разноски за държавна такса в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Община Левски за възлагане на направените в производството разноски за адвокатски хонорар в размер на 500 (петстотин) лева.

Срещу така постановеното решение пред ВАС са постъпили две жалби:

Едната жалба е от Кмета на Община Левски Любка Веселинова Александрова, като се твърди, че решението е незаконосъобразно, необосновано и неправилно. По подробно развити аргументи се моли същото да бъде отменено и да се постанови законосъобразността на заповед № 2160/19.10.2012 г. Претендира разноски за адвокатски хонорар за две инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез процесуалния си представител жалбоподателят поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Втората жалба е от "КРАМ КОМПЛЕКС ГРУП" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Околовръстен път" № 159, представлявано от Радослав Георгиев Гьорев. И този жалбоподател счита решението на КЗК за незаконосъобразно, необосновано и неправилно. В жалбата са развити обстойни съображения за така заявените пороци и се моли постановеното решение да бъде отменено.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище.

Ответниците "Капитол Груп" ЕООД, гр. София и "Инерт - Бетон Транспортстрой" ООД, с. Абланица, обл. Благоевград - участници в ОБЕДИНЕНИЕ "КАПИТОЛ" ДЗЗД, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорват и двете жалби и молят да бъдат отхвърлени като необосновани и неоснователни по аргументите, изложени подробно в представеното по делото становище.

Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че така подадените жалби са допустими, но по същество се явяват неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в установената форма, в производство по чл. 122г, ал. 1, т. 2 във вр. ал. 9 ЗОП при спазване на материално-правните разпоредби и административнопроизводствените правила. В хода на проведеното административно производство е било установено, че комисията за провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си по чл. 68, ал. 8 ЗОП при установена липса на документи и несъответствия с критериите за подбор, съдържащи се в плик № 1 от депозираните оферти. Това се е отнасяло както за данни, отнасящи се до финансовото състояние на участниците, тяхното участие в изграждането на аналогични обекти и тяхната стойност, така и по отношение на изискуем стаж за някой от специалистите, които ще участват в изпълнението на поръчката. Била е констатирана и липса на доказателства за оглед на строителни площадки, което е било част раздел "Оферта", а така също и неправилно посочени, касаещи оборотите на дружествата-участници. Основателен е изводът на КЗК, че прилагайки селективно горепосочената норма от закона, възложителят е допуснал нарушение на един от основните принципи от ЗОП - този на равнопоставеността. Отделно от това, възложителят е следвало да отстрани дружеството, което след проверка и изискване на допълнителни документи, не е отговаряло на първоначално обявените изисквания за участие. Допуснатите от комисията нарушения на чл. 36, ал. 3 и чл. 72, ал. 2 ЗОП нарушения са довели до постановяването на един незаконосъобразен административен акт.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че и двете жалби са подадени от надлежни страни в законоустановения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване, поради което са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, съдът констатира следното:

За да отмени Заповед № 2160 от 19.10.2012 г. на Кмета на Община Левски за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба от Обединение "Капитол" ДЗЗД, гр. София е основателна.

На първо място за основателно е прието твърдението на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата не е изпълнила коректно задължението си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП и не е указала на всички участници, в чиито оферти в Плик № 1 - "Документи за подбор" са констатирани липсващи или нередовни документи, да представят допълнителни такива. КЗК е констатирала от представената административна преписка, както и от самия Протокол № 1 от 11.08.2011 г., че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си да разгледа документите за подбор на участниците като опише и посочи липсващите в Плик № 1 документи и констатираните нередовности, но не е изискала от някои от участниците представянето на допълнителни документи, касаещи коригирането на допуснатите от тях пропуски и нередовности. Конкретни пропуски са установени и посочени за участниците "Крам Комплекс Груп" ЕАД, гр. София, за "БГС Груп" АД, гр. Стара Загора, за "Пътностроителна техника" АД, гр. София, за "Валмекс" ЕООД, гр. София, ДЗЗД "Девня Конструкшън", гр. Варна и за Консорциум "Строител", гр. Смядово. КЗК не е споделила становището на възложителя, че разгледаните по-горе пропуски, споменати в Протокол № 1 от 11.08.2011 г. са несъществени, поради което помощният орган правилно не е изискал отстраняването на установените нередовности. Според КЗК именно обстоятелството, че комисията е констатирала наличието на горепосочените пропуски е задължило същата да укаже на участниците да представят допълнителни документи, с които да отстранят първоначално допуснатите нередовности или липси, а в случая комисията за провеждане на процедурата избирателно е приложила изискването на чл. 68, ал. 8 от ЗОП като за част от участниците, установявайки нередовности или липси в първоначално представените им документи за подбор е изискала представянето на допълнителни документи, а за други е счела, че допуснатите от тях пропуски са несъществени и не е изпълнила законовото си задължение с което действие помощният орган на възложителя е нарушил принципа на равнопоставеност на участниците.

На второ място КЗК е счела за основателно твърдението на жалбоподателя, че "Пътностроителна техника" АД, гр. София е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата, тъй като съгласно първоначално представената от участника справка за общия оборот от строителство и оборота от строителство с предмет, сходен с предмета на настоящата обществената поръчка (за последните три години - 2008, 2009 и 2010 г.), оборотът на дружеството не отговаря на изискванията на възложителя. КЗК е посочила, че в случая комисията не е спазила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (в действащата редакция в ДВ, бр. 52/2010 г.), тъй като не е следвало да указва на участника да представя допълнителна справка, която да отговаря на изискванията за наличие на определения в документацията оборот, тъй като представената от участника справка за оборота е валидна от формална гледна точка, поради което не може да се счете, че документа е нередовен, а под "нередовност" на един документ законодателят е имал предвид липсата на задължителен реквизит, без който този документ е недействителен и не може да породи правни последици.

На следващо място за основателно е прието и твърдението, че в Протокол № 1 от 11.08.2011 г. е допуснато нарушение, водещо до издаването на незаконосъобразен краен акт на възложителя. В тази връзка КЗК е установила, че назначената със Заповед № 1444/11.08.2011 г. комисия е започнала дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците на 11.08.2011 г., като неин председател е бил определен инж. Пламен Иванов Банчев - заместник-кмет на Община Левски към този момент. Същият е присъствал както на откритото заседание по отваряне на офертите, така и на последвалите закрити заседания, на които са разгледани документите за подбор на част от участниците. На 30.09.2011 г. възложителят, в лицето на ВриД кмет на Община Левски е изменил състава на комисията като със Заповед № 1851/30.09.2011 г. на мястото на инж. Пламен Банчев е назначил за председател на комисията дотогавашния чл. инж. Константин Николаев Константинов, а за нов чл. на комисията е определил инж. Емилия Илийчева Кондова. Новият състав на комисията е продължил работа по разглеждане на документите за подбор на останалите участници. След приключване на дейността на помощния орган по проверка на документите от Плик № 1 за наличие на съответствие с изискванията от документацията за участие и описване на липсващите и нередовни документи, протоколът е подписан от всички членове на комисията, с изключение на инж. Пламен Иванов Банчев. КЗК е счела, че с тези свои действия комисията е нарушила разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Посочила е, че действително с издадената Заповед № 1851/30.09.2011 г. съставът на помощния орган на възложителя е изменен, като занапред дотогавашният председател вече не е негов член, но за да бъдат действителни действията на комисията до момента, в който горепосочената заповед е издадена, протоколът е следвало да бъде подписан и от инж. Пламен Банчев. Неговият подпис е задължителен реквизит за Протокол № 1 от 11.08.2011 г., доколкото по този начин ще се валидизират действията на комисията по отваряне на получените оферти на участниците и разглеждане на документите за подбор на първите 7 участника. А отделно от това КЗК е счела, че с издаването на Заповед № 1851/30.09.2011 г., с която като чл. на комисията е включена инж. Емилия Илийчева Кондова, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП като е отчела, че действително напускането на дотогавашния председател - инж. Пламен Иванов Банчев е обективирано от обстоятелството, че същият е назначен за ВрИД кмет на Община Левски. В същото време обаче КЗК счита, че на негово място като титулярен чл. на комисията е следвало да бъде привлечен някой измежду двамата резервни членове, назначени със Заповед № 1444/11.08.2011 г., а вместо това възложителят е назначил нов чл. без да посочи каквито и да било обективни причини за това свое действие. Назначаването на г-жа Емилия Кондова не е обосновано и от обстоятелството, че в състава на комисията са присъствали още трима други членове с подобна на нейната квалификация, а именно външния експерт инж. Оля Михайлова Панчева, както и инж. Константин Костадинов и инж. Соня Николаева Андреева.

Относно останалите твърдения, посочени в жалбата, касаещи оценяването на техническите предложения на "Крам Комплекс Груп" ЕАД, гр. София и "ПСТ Холдинг" АД, гр. София и незаконосъобразното допускане до участие на офертите им, КЗК е счела, че се явява безпредметно изследването им по същество, доколкото от направените по-горе изводи става ясно, че обжалваната заповед следва да бъде отменена като незаконосъобразна и преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от по-ранен етап, а именно от разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор от комисията, назначена със Заповед № 1444/11.08.2011 г. на възложителя и изпращане на указания на участниците за представяне на документи, които са липсващи или нередовни.

При този изход на спора КЗК е разпределила и разноските, като се е основала на разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 от АПК.

Така постановеното от КЗК решение е правилно като краен резултат.

Производството по преписка № КЗК - 1173/19.11.2012 г. е образувано по жалба на ОБЕДИНЕНИЕ "КАПИТОЛ" ДЗЗД, гр. София, със съдружници: "КАПИТОЛ ГРУП" гр. София и "ИНЕРТ - БЕТОН ТРАНСПОРТСТРОЙ" ООД, с. Абланица, Община Хаджидимово, Област Благоевград, срещу Заповед № 2160/19.10.2012 г. на Кмета на Община Левски за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводната мрежа на с. Малчика, Община Левски", по две обособени позиции: Позиция 1. "Реконструкция на главен клон I, главен клон II и клонове 1, 2, 3, 8, 11, 18, 19, 22, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 42, 43, 52, 54, 55, 58, 61, 63, 64, 66, 67, 68, 71, 74, 75, 76, 77, 80, 83, 91, 95, 96, 97, 100, СВО - 436 бр. и временни водопроводи по улици - 30 участъка по 200 м." и Позиция № 2. "Реконструкция на клонове 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 32, 34, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 56, 57, 59, 60, 62, 65, 69, 70, 72, 73, 78, 79, 81, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 92, 93, 94, 98, 99, 101, СВО - 354 бр. и временни водопроводи по улици - 45 участъка по 200 м.".

С тази заповед жалбоподателят е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата и по двете обособени позиции, а класиран на първо място и определен за изпълнител е "Крам Комплекс Груп" ЕАД, гр. София.

Преди всичко следва да се отбележи, че тъй като процедурата е открита с Решение № 1111 от 29.06.2011 г., са приложими разпоредбите на ЗОП в редакции преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г.

Следва да се отбележи и че правилно КЗК не е обсъдила направените след подаване на жалбата допълнително в представените на 18.12.2012 г. писмени бележки оплаквания срещу решението на възложителя и по този въпрос вече не може да има спор предвид законодателното разрешение в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г. точно в тази насока, а именно, че се проучват само обстоятелствата по подадената в срок жалба. Следва да се отбележи, че и преди това изменение, от формулировката в закона можеше да се извлече извод за обсъждане само на заявените в жалбата до КЗК пороци - съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. Следователно се налагаше практиката, че КЗК дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителни такива които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото е безспорно, че те са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП (приложимата към този момент редакция) и са преклудирани.

В съответствие със закона КЗК е приела, че след като комисията на възложителя при разглеждането на документите в Плик № 1 е констатирала липсващи или нередовни документи, не е изискала представянето на допълнителни такива на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. За възложителя е била приложима редакцията на текста в ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г., според която "в протокола по ал. 7 комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички участници и не може да бъде по-дълъг от 5 дни, считано от датата на получаване на протокола". Следователно, ако има констатирани нередовности или липси, задължително се дава срок за допълнително представяне на описаните в протокола документи. В случая въпреки направената констатация, помощният орган не е изпълнил докрай задължението си по цитираната разпоредба, и тези незаконосъобразни действия рефлектират и върху законосъобразността на крайния акт на възложителя за класиране на участниците в процедурата.

По принцип правилно КЗК е приела, че въпреки изменението на състава на комисията със Заповед № 1851/30.09.2011 г. и че инж. Пламен Банчев не е вече председател на помощния орган, за да бъдат действителни действията на комисията до момента, Протокол № 1 от 11.08.2011 г. е следвало да бъде подписан и от него, защото по този начин ще се валидизират действията по отваряне на получените оферти на участниците и разглеждане на документите за подбор на първите 7 участника. Това действително представлява нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Първата заповед на възложителя за назначаване на комисия е с № 1444 от 11.08.2011 г., в която инж. Пламен Иванов Банчев - заместник-кмет на Община Левски е определен за Председател. Втората заповед е с № 1851 от 30.09.2011 г. и в нея за Председател на комисията е определен инж. Константин Николаев Костадинов. Същият обаче не може да подписва протоколи от заседания, проведени преди неговото назначаване и по-конкретно Протокол № 1 от 11.08.2011 г. Третата заповед, издадена след отмяната на заповед № 2354/23.11.2011 г. на Кмета на Община Левски за прекратяването на процедурата, с решение № 23 от 17.01.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1392/1411/2011 г., оставено в сила с решение № 4247 от 23.03.2012 г. по адм. дело № 2228/2012 г. на Върховния административен съд - Четвърто отделение, е с № 1312 от 11.06.2012 г. и в която за председател на комисията е определен Радослав Йорданов Йорданов - зам.-кмет на Община Левски.

На това място следва да се посочи, че определянето на състава на комисията, включително и резервните членове е изцяло в субективната преценка на възложителя що се касае до конкретните лица, които следва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Измежду няколко такива специалисти, изцяло в правото на възложителя е да прецени кой точно да назначи и тази преценка КЗК не може да проверява. Законовото изискване на чл. 34 ЗОП е нечетният брой членове и включването на правоспособен юрист, останалите членове са по преценка на възложителя и той не е длъжен да се мотивира. Освен това няма пречка съставът на комисията да бъде променян поради настъпили в течение на времето обективни обстоятелства - напускане, продължителен отпуск и други причини. Важното е протоколът да бъде подписан от тези членове, които са присъствали на съответното заседание. В конкретния случай не става ясно защо е променян състава на комисията с изключение на първия й председател - инж. Пламен Иванов Банчев. В този смисъл КЗК правило е дала указания процедурата да продължи от тази комисия, назначена със Заповед № 1444/11.08.2011 г. на възложителя. Но следва да се вземе предвид, че ако са настъпили някакви обективни причини, няма пречки да бъде сформиран нов състав на комисия, която следва да продължи процедурата от посочения от КЗК в решението етап - разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор.

Настоящият състав не споделя изложените от КЗК съображения, че "Пътностроителна техника" АД, гр. София е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата, тъй като съгласно първоначално представената от участника справка за общия оборот от строителство и оборота от строителство с предмет, сходен с предмета на настоящата обществената поръчка (за последните три години - 2008, 2009 и 2010 г.), оборотът на дружеството не отговаря на изискванията на възложителя, а комисията на възложителя като не е спазила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП му е указала да представи допълнителна справка, която да отговаря на изискванията за наличие на определения в документацията оборот. Това дружество не е участвало като страна в производството пред КЗК, нито пред ВАС е призовано в някакво процесуално качество. При това положение то е лишено от възможността да защити правата си и този краен правен извод, че трябва да бъде отстранен изключително неблагоприятно действа в неговата правна сфера. От друга страна, за него важат съображенията за отмяната на обжалваната заповед №

2160/19.10.2012 г. на другото основание - нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП поради неизискване от страна на комисията на допълнителни документи описани в Протокол № 1 от 11.08.2011 г., измежду които попада и "Пътностроителна техника" АД, гр. София. Когато комисията на възложителя изпълни задължението си, в правото си е да направи преценка дали да предложи за отстраняване този участник, и тогава, интересите му ще бъдат защитени от възможността да подаде самостоятелна жалба до КЗК срещу решението на възложителя за отстраняването си. Недопустими са директните разсъждения на КЗК за неговото отстраняване по жалбата на Обединение "Капитол" ДЗЗД на дружество, което не е класирано нито на първо място, нито на второ с оглед възможността да бъде поканено за сключване на договор. Затова при изпълнение на указанията в решението на КЗК не следва да се вземат предвид изводите за задължително отстраняване на този участник, а да се пристъпи към разглеждане на документите в Плик № 1 на посочените в решението участници за съответствие с критериите за подбор.

С тези коригиращи мотиви, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,