Решение № 8826 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10621/2010 г.

Решение № 8826 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10621/2010 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Николай Павлов Почеканов, подадена чрез процесуалният му представител, против решение № 1858 от 9.06.2010 г., постановено от Административен съд София - град (АССг) по адм. дело № 9153/2009 г. По изложени доводи за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението и необоснованост се иска отмяната му. Ответникът - директорът на Агенция "Митници", чрез процесуалните си представители и представени писмени бележки оспорва жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на Почеканов против заповед № 10146 от 16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която е прекратено служебното му правоотношение поради съкращаване на длъжността "старши инспектор" с ранг III младши в Регионална митническа дирекция - Варна, Митница Варна на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 108, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), Постановление № 302 на Министерски съвет от 2009 г. за изменение на Устройствения правилник на Агенция "Митници" и утвърденото длъжностно разписание на Митница Варна от 15.12.2009 г. Приел е, че длъжността "старши инспектор", която е заемал жалбоподателят, е съкратена при наличие на фактическите предпоставки на цитираната разпоредба, тъй като е променена структурата на агенцията с новото длъжностно разписание от 15.12.2009 г., в резултат на което длъжностите "старши инспектор" в Регионална митническа дирекция - Варна, Митница Варна, са намалени с пет щатни бройки. За неоснователен е приет доводът, че административният орган не е спазил процедурата за съкращаване при извършения подбор, одобрена от самия него, и не се е съобразил със заложените критерии по съображения, че извършването на подбор е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд и не се оспорва от страните. Оспорват се правните изводи на съда относно съответствието на оспорената заповед с целта на закона. Не се спори по делото, че касационният жалбоподател е заемал длъжността "старши инспектор" с ранг IV младши в Регионална митническа дирекция Варна, Митница Варна. С ПМС № 302/2009 г. е приет нов Устройствен правилник на Агенция "Митници", като при съпоставка на чл. 8, ал. 1 от отменения Устройствен правилник и чл. 7, ал. 1 от новия, се установява, че е намалена общата численост на персонала на агенцията от 3899 на 3370 щатни бройки. Директорът на Агенция "Митници" е утвърдил ново длъжностно разписание на Митница Варна, в сила от 15.12.2009 г. При сравнение на предходното длъжностно разписание, в сила от 14.12.2009 г., и новоутвърденото се установява, че щатните бройки за длъжността "старши инспектор" в Митница Варна, едната от които е заемана от жалбоподателя, са намалени от 61 на 56. Във връзка със структурните промени в митническата администрация, със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г., изменена със Заповед № ЗАМ-615 от 17.11.2009 г., органът по назначаването е утвърдил Процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", с която е въвел правила за осъществяването на съкращенията и за извършване на подбор. В процедурата са направени изменения с последващи заповеди № ЗАМ-623/24.11.2009 г. и ЗАМ-666 от 3.12.2009 г. В изпълнение на тази процедура, директорът на Агенция "Митници" е издал заповед № ЗАМ-661/1.12.2009 г., с която е определил състава на комисия за извършване на подбор, длъжностите и служителите, между които да се извърши. Определено е подборът да бъде извършен между 46 служители, заемащи длъжността "старши инспектор" в Митница Варна, независимо. Комисията е съставила Протокол за извършения подбор № 4400-1566-1/07.12.2009 г., от който се установява, че жалбоподателят е получил оценка - 58, като с по-ниска от неговата оценка е само един от общо оценените 46 служители. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, незаконосъобразно съдът по същество е приел, че процедурата по подбора не подлежи на съдебен контрол, тъй като преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност. Правилно съдът е приел, че както утвърждаването на щатното разписание, така и преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Затова съдът, ако установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Това значи да прецени, дали с избраната от органа възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта - чл. 4, ал. 2, ако се постига, дали не е било възможно решение, по-малко обременително за трети лица - чл. 6, ал. 2 и 3, а ако не е имало и такова решение - имало ли е решение, осъществимо с по-малко обществени разходи (средства, усилия и време) - чл. 6, ал. 4. Ако поне едно от тези правила е нарушено, актът следва да бъде преценен като несъответен на целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Действително липсва законово задължение за органа по назначаването да извърши подбор между служителите, които са изпълнявали длъжността, обект на съкращение, преценката за това кои от тях ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като органът по назначаването е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", тези правила стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. В случая директорът на Агенция "Митници" със заповед № 613/12.11.2009 г. е утвърдил процедура за съкращаване на персонала в Агенцията, наричана по-нататък Процедурата. Не се спори, че същата е оповестена сред служителите. Видно от посоченото в самата Процедура, в т. 1 целта й е да регламентира реда за извършване на съкращаване на персонала на Агенция "Митници". Сред принципите на процедурата са прозрачност на процеса на съкращаване и провеждане на справедливи процедури за преценка на квалификацията и работата на служителите при извършване на съкращения (т. 3.1 и 3.3.). Част трета от процедурата регламентира процедурата по съкращаване на длъжности, заети по служебно правоотношение. Уреденият механизъм включва определяне на длъжностите, заемани от конкретни митнически служители по служебно правоотношение, които следва да бъдат съкратени, въз основа на мотивирани предложения от страна на директорите на регионални митнически дирекции и началниците на митниците до директора на Агенция "Митници" (т. 22). За целта и въз основа на заповед за започване на процедура за съкращаване от нарочно назначена комисия се извършва оценяване на включените в подбора служители - всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по утвърдени в самата процедура критерии за подбор и класиране на служителите във възходящ ред според получените от тях оценки. Въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 23 и т. 24). За работата на комисията се съставя протокол, който се представя на директора на регионалната митническа дирекция/началника на митницата, те от своя страна изпращат до Централно митническо управление протокола от работата на комисията, формулярите за оценка на служителите и другите документи. Въз основа на предложенията на директорите на регионалните митнически дирекции и началниците на митниците (процедурата предполага изготвяне на такива по аргумент от т. 22, т. 29 и т. 32) и евентуално, ако е назначена комисия в Централно митническо управление и нейно предложение (т. 30) директорът на Агенция "Митници" определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат (т. 32) и отправя писмени предизвестия за прекратяване на служебните правоотношения до определените за съкращаване служители, след което със заповед на директора на Агенция "Митници" се прекратяват служебните правоотношения със служителите, заемащи съкратените длъжности - на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл (т. 33). Така утвърдената процедура, макар и разписана по начин, че директорът на Агенция "Митници" "определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат", предпоставя и обосновава това определяне с подбора на служителите, осъществен от нарочната комисия. На тази комисия органът по назначаването е възложил да извърши оценка на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената работа (по критериите по т. 11 и т. 12 и при тежестта им Приложение № 6) като ги класира във възходящ ред според получените оценки и въз основа на получените резултати да предложи за съкращаване служителите с най-ниски оценки. В случая обаче макар по длъжностното разписание в сила от 15.12.2009 г. да са били предвидени 56 щатни бройки за длъжността "старши инспектор" в Митница Варна в подбора за тази длъжност по силата на заповед ЗАМ-661 от 1.12.2009 г. на директора на АМ са участвали 46 души или 10 човека по-малко, при което поставените оценки и съответно класиране е останало без значение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че спазването на описаната процедура за съкращение в Агенция "Митници" е гаранция за спазване на регламентираните в АПК принципи за съразмерност, равенство, последователност и предвидимост, които органът по назначаването е длъжен да спазва при упражняване на оперативната си самостоятелност. Ето защо след като процедурата е приложена спрямо жалбоподателя - касатор в настоящото производство, първоинстанционният съд е бил длъжен да провери и нейното съобразяване от органа по назначаване. Видно от приетите по делото доказателства, със Заповед № ЗАМ-661/1.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници" е определена комисия за извършване на подбор между служители в Митница Варна, сред които е и жалбоподателят. Комисията е оценила посочените в заповедта служители и е съставила Протокол № РД-4444-1566-1/7.12.2009 г., в който служителите са класирани по заемани длъжности и получена обща оценка. Съставен е и формуляр за оценка на жалбоподателя, от който се вижда по какъв начин е определена оценката му. С по-ниска оценка от него е един човек, но както бе посочено по-горе, доколкото в случая в подбора са участвали 46 служителя, при наличие на 56 броя по щатно разписание "старши инспектор" следва изводът, че органът по назначаването не се е съобразил с резултатите от извършения подбор, без да обоснове решението си да не спази установената от самия него процедура. Това нарушение е основание за отмяна на административния акт по смисъла на чл. 146, т. 5 от АПК. По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата на Почеканов против оспорената заповед № 10146 от 16.12.2009 г., АССГ е постановил решението си при наличие на отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, пр. 1-во от АПК. То следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество на спора, с което заповедта на директора на Агенция "Митници" да бъде отменена. При този изход на делото основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции, поради което следва да се осъди Агенция "Митници" да му заплати сумата 600 лева. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 2-ро и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,