Решение № 14194 от 13.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8271/2012 г.

Решение № 14194 от 13.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8271/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Жанета Петрова "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД със седалище и адрес на управление София е подало касационна жалба срещу решението от 17.04.2012 г. по адм. дело № 4123/2011 г. по описа на Върховния административен съд, с което е била отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 223 от 24.02.2011 г. по преписка № КЗК-1061/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта за установяване на нарушение по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията и налагане на имуществена санкция в размер на 56 288 лева. Направени са оплаквания за нищожност и алтернативно, за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде обявено за нищожно или отменено с постановяването на друго, с което да се отмени административният акт на Комисията за защита на конкуренцията и се присъдят направените разноски. Комисията за защита на конкуренцията е поискала отхвърлянето на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Нет 1" ЕООД със седалище и адрес на управление София е взел становище за отхвърлянето на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението е валидно и правилно и следва да бъде оставено в сила. Петчленният състав на Върховния административен съд, като провери валидността и правилността на решението с оглед направените касационни оплаквания, намира, че жалбата е неоснователна. Проверката на решението на тричленния състав на Върховния административен съд не констатира допуснати при постановяването му нарушения на процесуални правила, водещи до невалидност. То е изготвено в писмена форма и е подписано, а произнасянето на съда е в пределите на правораздавателната му власт и в законен състав. Според касационният жалбоподател, решението било опорочено, тъй като съдът заседавал в един състав на първото по делото заседание и в друг състав - на второто съдебно заседание, когато делото е обявено за решаване. Оплакването е неоснователно. Правилата на гражданския процес, за разлика от тези на наказателния, допускат разглеждането на делото от различни съдебни състави. Ограничението, което поставя нормата на чл. 235, ал. 1 ГПК, е за постановяване на решението от съдебния състав, участвал в заседанието, в което е завършено разглеждането на делото. Това изискване е спазено, поради което решението на тричленния състав на Върховния административен съд е валидно. При постановяването на обжалваното решение не са допуснати и поддържаните от касационния жалбоподател съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Що се отнася до соченото в жалбата отменително основание "необоснованост", то не е подкрепено с изложение на оплакванията, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Тричленният състав на Върховния административен съд е установил, че Комисията за защита на конкуренцията образувала производство по преписка № КЗК-1061/2010 г. по искането на "Нет 1" ЕООД със седалище и адрес на управление София за установяване на нарушение по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, извършено от "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД със седалище и адрес на управление София. След провеждане на проучване по преписката, събиране на доказателства и изслушване на страните в открито заседание, на свое закрито заседание, Комисията за защита на конкуренцията издала решение № 223 от 24.02.2011 г. г., с което приела, че "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД е извършило нарушение на чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, за което на дружеството била наложена имуществена санкция в размер на 56 288 лева. Комисията за защита на конкуренцията приела за установено от фактическа страна, че дружествата "Нет 1" ЕООД и "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД извършват стопанска дейност, свързана с предлагането на платена телевизия и интернет услуги на територията на страната, и се намират в конкурентни отношения. За времето от 15 ноември 2010 г. до 15 януари 2011 г. "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД предлагало пакетни услуги "Смарт", "Екстра " "Премиум", и "Премиум+" под марката "Blizoo" на промоционални цени, с включени коледни бонуси. "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД организирало промоцията в сътрудничество с верига магазини "Техномаркет" на територията на всички градове, в който се предлагала тройна цифрова услуга. Всички клиенти, сключили договор по промоцията с марката "Blizoo" - " Смарт", "Екстра", "Премиум" и "Премиум+" в периода на кампанията получавали коледни бонуси под формата на услуги и ваучер за покупка на стоки от веригата магазини "Техномаркет". Право на участие в промоцията имали всички нови и настоящи клиенти на "Близу", необвързани със срочни договори или със срочни договори, ако те изтичат в текущия месец или следващия месец, както и настоящи клиенти на пакетни услуги с неизтекъл срочен договор, ако с абонамента за коледните промоции се преминава към по-висок ценови план. Според мотивите на регулаторния орган, предлаганият ваучер представлява поименна ценна книга, която може да бъде използвана за закупуване на определени стоки. Ваучерът, който се дава еднократно, е безплатен за клиентите и представлява пазарен стимул, който влияе върху техния избор. Според Комисията за защита на конкуренцията, подобен род добавки към основната услуга се характеризират като непазарен метод за определяне на потребителския избор, с който се нарушава чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията. Отчитайки вида на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено, комисията определила имуществената санкция в размер 0.1% общия оборот на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД за предходната финансова година. Първоинстанционният съд приел, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно. По повод възражението на жалбоподателя, че "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД и "Нет 1" ЕООД не са конкуренти, тъй като "Нет 1" ЕООД не притежава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс и не може да предложи тройния пакет услуги, който предлага "Близу Медиа енд Броудбенд", съдът подчертал, че и двете търговски дружества извършват стопанска дейност, свързана с предлагането на платена телевизия и интернет услуги на територията на страната. Обстоятелството, че търговското дружество, което се е оплакало пред Комисията за защита на конкуренцията, не предлага един от продуктите, включени в рекламирания пакет услуги, не променя направения извод, тъй като общата забрана за нелоялна конкуренция, предвидена в чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, обхваща освен реалната, и потенциалната възможност за увреждане на интереса на конкурента. Съдът не споделил и довода, че предлаганият като коледна добавка ваучер представлява отстъпка под формата на пари, като се позовал на общите условия на промоцията, които не допускали получаване на паричната му стойност. Тричленният състав посочил, че за да се допусне предлагането на отбив от стоки и услуги, отбивът трябва да е под формата на отстъпка от продажната цена. В случая се предлагал предмет, различен от основния, поради което предоставянето на ваучера не би могло да се определи като отбив. Като пример, ваучерът, предлаган на настоящи клиенти на пакетни услуги с неизтекъл срочен договор, когато абонаментът за коледните промоции представлява преминаване към по-висок ценови план, бил със същата стойност и не се повлиявал от броя на месечните абонаменти. Като направил извод за наличието на нарушение по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД съдът приел, че и наложената на дружеството имуществена санкция съответства по размер на продължителността и тежестта на нарушението, поради което отхвърлил подадената жалба. Петчленният състав на Върховния административен съд споделя преценката на тричленния състав, според която двете дружества се намират в конкурентни отношения, тъй като предлагат две идентични услуги "разпространение на кабелна телевизия " и " достъп до Интернет " и оперират на един и същ пазар. Проучването, което извършва Комисията за защита на конкуренцията, е за съответния пазар, който се състои от продуктов и географски пазар. Според легалното определение в Закона за защита на конкуренцията, продуктовият пазар включва всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, а географският пазар - определена територия, в която се предлагат взаимозаменяеми стоки или услуги при еднакви конкурентни условия. При положение, че "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД и "Нет 1" ЕООД предлагат взаимозаменяеми стоки и услуги на една и съща територия - в района на град София - те се намират в условията на конкуренция. Обстоятелството, че дружеството, на което е наложена имуществена санкция, предлага и друг вид услуги и развива стопанска дейност с по-голям териториален обхват не променя направения в решението извод, тъй като преценката за съответния пазар, на който предприятията извършват дейността си, се основава на съвпадението, а не на различието на признаци. Включването на фиксираната гласова услуга, която не се предлага от "Нет 1" ЕООД, в промоционалния пакет на "Близу Медиа енд Броудбенд" не означава, че непазарният стимул, който е бил използван в кампанията "Близу екстра коледна промоция", няма да окаже въздействие върху условията на пазара, на който се предлагат услугите "платена телевизия" и "достъп до Интернет". Предлагането на услугите в пакет не води до качествено нова услуга, а до увеличаване на възможностите за пазарна реализация, поради което влияе пряко върху съответната конкурентна среда. Касационният жалбоподател неоснователно оспорва и констатацията, направена в решенията на административния орган и на тричленния състав на Върховния административен съд, че ваучерите представлявали добавка и имали безвъзмезден характер. Условията на предлагането, организирано от "Близу Медиа енд Броудбенд" за периода 15 ноември 2010 г. - 15 януари 2011 г., дават основание да се приеме, че ваучерът представлява безвъзмездна добавка към продаваните от компанията услуги. Срещу него клиентите могат да получат определен вид стоки, търговията, с които не е част от предмета на дейност на "Близу Медиа енд Броудбенд". Ваучерите се рекламират като "подаръци", което е ясно указание за безвъзмездния им характер. Нормата на чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията е бланкетна и при прилагането й следва да се установи дали анализираните факти обосновават преценка за наличието на безвъзмездно или срещу привидна цена предлагане на добавка към стока или услуга. Обстоятелството дали клиентът ще се възползва от предоставения му при закупуването на продукта ваучер и реално ще получи обявените стоки е без значение за заключението за нелоялно привличане на клиенти от страна на "Близу Медиа енд Броудбенд". Това е така, тъй като нарушението на правилата на конкуренцията се идентифицира в зависимост от действията, които доставчикът на услугата извършва на съответния пазар. Нелоялната конкуренция спрямо конкурентното предприятие "Нет 1" ЕООД, се изразява в това, че сключвайки договор с "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД за промоционалния пакет, клиентът фактически получава възнаграждение от доставчика под формата на добавка, която не е част от предлаганата специализирана услуга. Даването на добавката не се обвързва с условие за закупуването на услуги в по-големи от обичайните количества, поради което поведението на търговеца не попада в изключенията от случаите на нелоялна търговска практика по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията. Всички тези обстоятелства са били преценени от съда в съответствие с материалноправните разпоредби, поради което оплакването в касационната жалба за допуснато нарушение на материалния закон не се оправдава. Тричленният състав на Върховния административен съд не е допуснал и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е изложил мотиви относно наложената на дружеството - нарушител имуществена санкция, възприемайки обосновката на комисията за размера на санкцията, определен в зависимост и тежестта и продължителността на нарушението съгласно съобразно методиката по чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията. При отсъствието на сочените касационни основания за отмяна обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, съобразно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК петчленният състав на Върховния административен съд,