Решение № 7277 от 1.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5945/2018 г.

Решение № 7277 от 1.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5945/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на помощник-ректора на Югозападен университет "Н. Р.", гр. Б., против решение № 393 от 5.04.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-221/2018 г. С него органът по преразглеждане е отменил решението на касатора в настоящото производство, с което са класирани участниците и са определени за потенциални изпълнителите на обществената поръчка. Върнал е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на съответствието на документите на участника "П. Б.-93" ООД, гр. Б. с поставените критерии за подбор, според мотивите, изложени в решението. КЗК е възложила на Югозападния университет "Н. Р." да заплати на жалбоподателя направените от него разноски в размер на 4 500 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Навеждат се доводи за неговата необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли съда, да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Д., която поддържа касационната жалба и иска присъждане на направените разноски, по представения списък на разноските и договор за правна защита и съдействие. Ответникът по касация КЗК, редовно призована, не изпраща представител и не взема становище. Ответникът по касация "П. Б.-93" ООД, който също е редовно призован, не изпраща представител и не взема становище. Заинтересованите страни, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Прокурорът счита, че преценката на КЗК за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила от страна на помощния орган на възложителя - комисията, което е повлияло върху крайния акт на възложителя, не е съществено. Неправилната преценка е довела и до материална незаконосъобразност на решението на органа по преразглеждане. Прокурорът счита, че след като комисията на възложителя е проверила в Националния професионален регистър на строителя, че жалбоподателят не е вписан в него за изпълнение на строежи от първа до пета категория, то дори и да му е била дадена възможността по чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, това невписване не може да бъде преодоляно. Ето защо комисията на възложителя не е допуснало съществено процесуално нарушение, водещо до опорочаване на крайния акт на възложителя до степен на незаконосъобразност. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "П. Б.-93" ООД против решение № Р-2 от 15.02.2018 г. на помощник-ректора на Югозападен университет (ЮЗУ) "Н. Р.", упълномощен по чл. 7, ал. 1 ЗОП, с което е обявено класирането и са определени за потенциални изпълнители участниците в нея. С решение № Р-27 от 1.09.2017 г. възложителят е открил открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Строително - монтажни работи за нуждите на ЮЗУ "Н. Р.". Дружеството-жалбоподател е било отстранено от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. В жалбата си е твърдяло, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, защото като е установила, че има несъответствие в представения от него ЕЕДОП относно критерия за подбор, не му е дала възможност да го отстрани този, по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП. На другите участници е била дадена такава възможност, като им е бил изпратен препис от протокола, а на "П. Б.-93" ООД, такава възможност не е била предоставена, въпреки изричното изискване на закона и правилника. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество и за основателна, като на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП е отменила решението на възложителя, върнала е процедурата от етап на преценка на съответствието на документите на участника "П. Б.-93" ООД с поставените критерии за подбор, съобразно мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат КЗК е установила фактите по спора, относими към жалбата, с която е била сезирана, свързани с въведените изисквания на възложителя на критериите за подбор, посочени в обявлението в раздел III. 1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", както и в раздел III. "Критерии за подбор" от документацията за участие. Като критерий за подбор е било въведено изискването участникът да е вписан по реда на чл. 27, т. 3 от Закона за Камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на обекти, съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ от първа до пета категория. На следващо място КЗК е установила от Протокол № 2 от 24.102017 г. на назначената от възложителя комисия по чл. 103 ЗОП, че при проверка на документите за лично състояние на участниците и съответствието им с критериите за подбор, част от тях са представили непълна или несъответна информация, по смисъла на чл. 104, ал. 4 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП. На една част от участниците е бил изпратен препис от протокола с указания за отстраняване на липсите или несъответствията, докато на друга част от участниците такава възможност не е била дадена и те направо са били отстранени от участие. Тези действия на комисията КЗК е възприела като допуснато съществено нарушение на процедурата, което е се е отразило и върху крайния акт на възложителя, поради което е отменила решението му. Постановеното решение е неправилно, защото е постановено в нарушение на материалния закон. От данните по делото се установява, че при попълването на ЕЕДОП, представляващ декларация на участника за обстоятелствата, посочени в него, участникът "П. Б.-93"ООД е попълнил в част IV "Критерии за подбор", А - годност, че притежава удостоверение № 1- TV 016137 за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от I група, от втора до пета категория, валидно до 30.09.2018 г. Посочил е електронен адрес на органа, издаваща документа. Помощният орган на възложителя е направил проверка на така посочения електронен адрес и е установил, че този участник не фигурира в списъка на строителите одобрени за 1.1 Строежи от I-V категория, съгласно чл. 5, ал. 4 ПРВВЦПРС. П. това, че не отговаря на поставеният критерий за подбор комисията е решила този участник да бъде отстранен от участи. Докладът й по чл. 60 ППЗОП даден на възложителя е бил възприет изцяло, съответно и отразено в обжалваното решение. Към протоколите за действията на комисията на възложителя са представени и документи - извлечения от ЦПРС - лист 270-271 от папка № 1.2, от който е видно, че дружеството-жалбоподател не фигурира в списъка на строителите, одобрени за 1.1 строежи от I-V категория, според поставения критерий за подбор. Това обстоятелство - несъответствието - не се е оспорвало в жалбата до КЗК. При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че комисията на възложителя е следвало да изпълни процедурата по чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП и съответната разпоредба на чл. 104, ал. 4 ЗОП, като даде възможност на "П. Б.-93" ООД да отстрани несъответствието. Този порок в работата на помощната комисия е приет от органа по преразглеждане като допуснато съществено нарушение на процедурните правила, което е довело и до незаконосъобразност на решението на възложителя. КЗК не е съобразила разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, според която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Не е съобразила и разпоредбата на чл. 67, ал. 8, т. 2 ЗОП, според която възложителите нямат право да изискват документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Смисълът на тези разпоредби е възможността на помощната комисия да извърши проверка на посочените данни в съответната национална база данни. Тази разпоредба е в синхрон с чл. 104, ал. 5 ЗОП, според която при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително и чрез изискване на информация от други органи и лица. Отделно от това в разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП е предоставена възможност при извършване на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да проверява заявените данни. От анализа на така посочената нормативна разпоредба следва изводът, че комисията на възложителя е извършила проверка в ЦПРС на всички участници за да установи съответствието им с критерия за подбор. Като е установила, че "П. Б.-93" ООД не отговаря на критерия за подбор не му е изпратила препис от протокола си, а само го е обявила в профила на купувача. С взетото решение за отстраняването му от участие комисията, респективно възложителят, не са допуснали съществено нарушение на процедурата, защото този участник не би могъл да представи доказателство, че е вписан в ЦПРС, одобрен за строежи от I -V категория. Самият жалбоподател не е твърдял, че отговаря на този критерий за подбор и пред КЗК е представил същите данни, които сама комисията на възложителя е приложила при извършената проверка в ЦПРС. Е. нарушение е съществено тогава, когато ако не е допуснато административният орган би достигнал до издаването на акт с различно съдържание от издадения или когато съществено е нарушено правото на защита на страната. В конкретния случай комисията на възложителя дори и да е изпълнила процедурата по чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП резултатът пак би бил същият-установяване, че "П. Б.-93" ООД не отговаря на въведения критерий за подбор. Следователно този участник правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. По така изложените съображения решението на КЗК е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна и постановяване на друго, по съществото на спора. С оглед на изложените мотиви и липса на допуснато съществено нарушение от комисията на възложителя при провеждане на процедурата, жалбата на "П. Б.-93" ООД е неоснователна и ще следва да се отхвърли, тъй като е безспорно установено, че този участник правилно е отстранен от процедурата, защото не отговаря на въведеният критерий за подбор. Направеното искане от адвокат - пълномощника на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. По делото е представен само договор за правна защита и съдействие, без доказателства, че договореното възнаграждение е направено чрез превод или внасяне по платежна сметка, според изискването на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за ограничаване на плащанията в брой (ЗОПБ). Договорената и платена сума е в размер на 12 530 лв., но не са представени писмени доказателства, съответни на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОПБ. Присъждат се само разноските, за които е доказано че са направени. С оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК на ответната страна по касация не се дължат разноски. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение