Решение № 9506 от 17.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13173/2015 г.

Решение № 9506 от 17.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13173/2015 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 323 от Закона за съдебната власт (ЗСВ).

Образувано е по жалба на Елка Йорданова Филчева - Ерменкова, съдия в Окръжен съд - Благоевград, а сега международен съдия в Република Косово с мандат от Мисията на Европейския съюз (EULEX) в Косово, срещу решението на Висшия съдебен съвет по т. 11 на протокол № 47 от заседанието, проведено на 17.09.2015 г., с което й е наложено дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 6 ЗСВ - дисциплинарно освобождаване от длъжност съдия в Окръжен съд - Благоевград, за извършено от нея дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ (неизпълнение на други служебни задължения).

Жалбата е подадена в срока по чл. 323, ал. 1 ЗСВ и е допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

I. Между страните не се спори, че:

1. С решения по т. 10 и 11 от раздел Т. Кадрови въпроси на протокол № 14 от заседанието, проведено на 21.04.2004 г. Висшият съдебен съвет е трансформирал една щатна бройка "младши съдия" в Окръжен съд - Благоевград в щатна бройка "съдия" в Окръжен съд - Благоевград и е преназначил съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова, председател на Районен съд - Благоевград на новата длъжност съдия в Окръжен съд - Благоевград.

1. Със заповед (чийто номер и дата не е посочен) на председателя на Окръжен съд - Благоевград й е разрешен неплатен отпуск за времето от 21.08.2006 г. до 01.09.2007 г. с цел обучение по специалност "Съдебна администрация" в Юридическия факултет на Университета в гр. Денвър, щат Колорадо, САЩ.

1. С решение на Висшия съдебен съвет по т. 1 (от допълнителните точки към дневния ред) на протокол № 1 от 09.01.2008 г. съдия Ерменкова е била командирована в Брюксел, считано от 21.01.2008 г. за срок от две години (до 21.01.2010 г.), за изпълнение на задълженията й като български национален експерт към Генералния секретариат по "Върховенство на закона" към Генералния секретариат на Съвета на Европа и същевременно да има право за този период от време да получава полагащото й се трудово възнаграждение за заеманата от нея съдийска длъжност.

1. С решение на Висшия съдебен съвет по т. 28 на протокол № 43 от 05.11.2009 г. командировката на съдия Ерменкова в Брюксел е удължена за още две години (до 22.01.2012 г.), за изпълнение на задълженията й като български национален експерт в Звеното за планиране и провеждане на граждански операции към Генералния секретариат на Съвета на ЕС, с право в този период да получава полагащото й се трудово възнаграждение за заеманата длъжност "съдия" в Окръжен съд - Благоевград, считано от 22.01.2010 г.

1. Със заповеди на председателя на Окръжен съд - Благоевград (чиито номера и дати не са посочени) на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е бил разрешен неплатен отпуск до 27.01.2013 г. и след това до 30.06.2013 г.

1. Общото време в командировка и неплатен отпуск за периода 21.08.2006 г. - 30.06.2013 г. е 6 години и 10 месеца.

1. В началото на 2013 г. три помощни комисии на Висшия съдебен съвет са разгледали писмо, регистрирано във Висшия съдебен съвет с вх. № 11-06-017 от 15.01.2013 г., с което председателят на Окръжен съд - Благоевград е изпратил с искане за пояснения нова молба от съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова за неплатен отпуск.

а) с решение по т. 3.2. на протокол № 2 от 23.01.2013 г. Комисия "Международна дейност" е изпратила преписката по компетентност на Комисията по правни въпроси и Комисията по предложенията и атестирането;

б) с решение по т. 3 на протокол № 3 от 25.01.2013 г. Комисията по правни въпроси е изразила становище, че Висшият съдебен съвет няма правомощия, свързани с решаването на отпуск на магистрати, а единствено административните ръководители на органите на съдебната власт са компетентни по тези въпроси и те следва да се произнасят по молбите за отпуск, съобразно законовите възможности във всеки конкретен случай;

в) с писмо изх. № 11-06-017/13 от 26.02.2013 г. председателят на Комисията по предложенията и атестирането, в изпълнение на решението по т. Р-6 на протокол № 10 от 19.02.2013 г. на същата комисия, е отговорил на председателя на Окръжен съд - Благоевград, че "Елка Йорданова Ерменкова - съдия в Окръжен съд гр. Благоевград няма право на повече неплатен отпуск, поради което следва да бъде определена дата, на която същата да се завърне на работа, а при неизпълнение следва да се изготви предложение за нейното освобождаване от длъжността съдия в Окръжен съд гр. Благоевград".

1. При този негативен за нея резултат, съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова с общо писмо, адресирано до председателя на Окръжен съд Благоевград, до председателстващия Висшия съдебен съвет, до председателите на трите комисии, взели решенията, описани в предходната т. 7 (писмото е регистрирано в деловодството на ВСС с вх. № 11-06-017 от 11.03.2013 г.):

а) изразява становище, че е неоснователно твърдението, че няма право на неплатен отпуск, защото в момента тя ползва законоустановен неплатен отпуск, одобрен с нарочен писмен акт от административния й ръководител (председателя на ОС-Благоевград), а законът не предвижда никакви допълнителни специални условия за това, освен съгласието на работодателя, което в случая било обективирано със заповедта на председателя на Окръжен съд - Благоевград, с която той е разрешил ползвания от нея в момента неплатен отпуск; освен това ползването на отпуск по общия текст на чл. 331, ал. 1 ЗСВ не е поставено в зависимост от ползването на какъвто и да било друг вид отпуск по ЗСВ или по Кодекса на труда (КТ);

б) прави искане Висшият съдебен съвет отново да се разгледа молбата й за неплатен отпуск, като акцентира на обстоятелството, че "EULEX Косово е единствената мисия по Общата политика за отбрана и сигурност на Европейския съюз (...) и одобряването на участието на български съдии в мисията е в съответствие с поетите от страната ни международни ангажименти по чл. 42, ал. 3 от Договора за Европейския съюз".

В отговор на това искане Висшият съдебен съвет взема следното решение по т. 8 от допълнителните точки на протокол № 12 от заседанието, проведено на 28.03.2013 г.:

"Разрешаването на отпуск на магистрати не е в правомощията на Висшия съдебен съвет. Единствено компетентни по това правомощие, съгласно разпоредбата на чл. 338 от ЗСВ са административните ръководители на органите на съдебната власт, които се произнасят по молбите за отпуск, съобразно законовите възможности, във всеки конкретен случай. В чл. 331, ал. 1 от ЗСВ е предвидено, че на съдия, прокурор, следовател, държавен съдебен изпълнител или съдия по вписванията може да се разреши неплатен отпуск. Тъй като въпросът с неговата продължителност не е уреден, разпоредбата на чл. 339 от ЗСВ препраща към Кодекса на труда, където отново липсва регламентиране на срока, за който може да се разреши този вид отпуск. Ползването на неплатеният годишен отпуск по чл. 160, ал. 1 от КТ е правна възможност за работника или служителя и зависи не само от желанието на работника или служителя, но и от преценката на работодателя - дали и кога да го предостави. Председателят на Окръжен съд - Благоевград осъществява административно ръководство на съда. Веднъж вече е разрешил ползването на неплатен отпуск по молба на съдия Ерменкова и в този смисъл, отново негова следва да е преценката за предоставянето му."

1. С молба вх. № 330 от 05.06.2013 г. съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова прави ново искане за неплатен отпуск за времето от 01.07.2013 г. до 14.06.2014 г. Като причина за необходимостта й от този отпуск отново е посочила обстоятелството, че, като част от гражданския личен състав в Мисията на Европейския съюз в областта на върховенството на закона в Косово (EULEX Kosovo) изпълнява функциите на международен съдия в Апелативен състав за Агенцията за вещни искове във Върховния съд на Република Косово.

1. С писма изх. № 268 от 12.06.2013 г. и изх. № 271 от 13.06.2013 г. на председателя на Окръжен съд - Благоевград съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е уведомена:

а) че последващ неплатен отпуск след 30.06.2013 г. няма да й бъде разрешаван,

б) че е оставено без уважение искането й за отразяване (в кадровото досие) удължаване на неплатения отпуск, който ползва в момента, за следващ период от 01.07.2013 г. до 14.06.2014 г., и

в) че следва да се яви на работа в Окръжен съд - Благоевград на 01.07.2013 г.

1. Поради неявяването на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова на работа в Окръжен съд - Благоевград, с писмо изх. № 398 от 05.08.2013 г. административният ръководител - председател на този окръжен съд е направил предложение по чл. 312, ал. 1, т. 1 ЗСВ на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова да бъде наложено дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 6 ЗСВ - дисциплинарно освобождаване от длъжността съдия в Окръжен съд - Благоевград.

1. С решение по т. 23 от допълните точки на протокол № 34 от заседанието, проведено на 12.09.2013 г., Висшият съдебен съвет е образувал дисциплинарно производство и чрез жребий е определил тричленен дисциплинарен състав, на който е възложил дисциплинарното производство (дисциплинарно дело № 27/2013 г.).

1. В хода на дисциплинарното производство съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е подала нови две молби до Висшия съдебен съвет - вх. № 11-06-493 от 11.06.2014 г. и вх. № 11-06-597 от 22.05.2015 г. - с които е заявила, че упражнява пред своя работодател правото си да ползва неплатен отпуск за периода 16.06.2014 г. - 14.10.2014 г. (по първата молба) и съответно за периода 15.06.2015 г. - 14.06.2015 г. (по втората молба).

1. С решение № 10-00-035 от 21.07.2015 г. по дисципл. дело № 27/2013 г. дисциплинарният състав е предложил на Висшия съдебен да наложи на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова дисциплинарното наказание по чл. 308, ал. 1, т. 6 ЗСВ - дисциплинарно освобождаване от длъжността съдия в Окръжен съд - Благоевград за извършено от нея дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ (неизпълнение на други служебни задължения, различни от посочените в останалите 4 точки на същия чл. 307, ал. 4 ЗСВ). Предложението на дисциплинарния състав е основано на следните мотиви:

Спорният по делото въпрос се свеждал до това дали неявяването на съдия Ерменкова на работа в ОС-Благоевград за посочения в предложението на административния ръководител период 01.07.2013 г. - 17.07.2013 г. (и след това до 02.08.2013 г.) представлява виновно неизпълнение на служебните й задължения по смисъла на чл. 307, ал. 3 и ал. 4, т. 5 ЗСВ и основание за налагане на дисциплинарно наказание, или са налице обстоятелства, изключващи дисциплинарната отговорност. Отговорът на този въпрос според дисциплинарния състав трябва да бъде положителен. В чл. 210 ЗСВ са изброени задълженията на съдията, а по силата на препращането с чл. 229 ЗСВ те започват със задължението по чл. 126, т. 1 от Кодекса на труда (КТ) съдията да се явява навреме на работа и да бъде на работното си място до края на работния ден. Съдия Елка Ерменкова не отричала твърденията на вносителя на предложението за дисциплинарно наказание, че не се е явявала на работа през периода 01.07.2013 г. - 17.07.2013 г. след като е изтекъл на 30.06.2013 г. разрешеният й неплатен отпуск. Отсъствието си от работното място в Окръжен съд - Благоевград тя обяснявала с участието си в EULEX Косово и с обстоятелството, че упражнява пред работодателя си правото да ползва неплатен отпуск за този период и се позовавала на редица международни актове, като поставяла акцент на чл. 42, § 3 от Договора за Европейския съюз, но дисциплинарният състав счита тези актове и чл. 42, § 3 от Договора за Европейския съюз (ДЕС) за неотносими в този случай, защото приложими са, според него, разпоредбите на чл. 338, т. 2 ЗСВ и на чл. 160 КТ във връзка с чл. 339 ЗСВ, според които ползването на отпуск се разрешава от административните ръководители на съответните органи на съдебната власт. В случая административният ръководител - председател на Окръжен съд - Благоевград бил разрешил на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова да ползва неплатен отпуск за времето от 27.01.2012 г. до 30.06.2013 г. във връзка с изпълняваните от нея функции на международен съдия в Апелативния състав за Агенцията за вещни искове във Върховния съд на Република Косово, действайки като граждански личен състав в Мисията на Европейския съюз в областта на върховенството на закона в Косово. След изтичането на този неплатен отпуск председателят на Окръжен съд - Благоевград не е разрешил съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова да ползва нов неплатен отпуск и не е имал задължение да даде съгласие за такъв отпуск. Поради това несъгласие на административния ръководител - председател на Окръжен съд - Благоевград съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова била длъжна да се яви на работа на първия ден, следващ изтичането на разрешения й неплатен отпуск. Това свое задължение тя не е изпълнила не само през времето, посочено в предложението за дисциплинарното й наказване, но и към датата 22.05.2015 г., т. е. почти две години след изтичането на разрешения й неплатен отпуск. Поради това, според дисциплинарния състав, съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е осъществила от обективна и от субективна страна дисциплинарното нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ, като виновно е нарушила свое основно служебно задължение.

II. Предложението на дисциплинарния състав е разгледано и обсъдено от Висшия съдебен съвет в заседанието, проведено на 17.09.2015 г. Направените изказвания от членове на Висшия съдебен съвет могат да бъдат разделени на две групи - в подкрепа и против предложението на дисциплинарния състав и мотивите, на които то е основано.

1. Според изказалите се в подкрепа на предложението членове на Висшия съдебен съвет:

а) В изпълнение на функциите на EULEX Косово участват две групи български съдии:

• в първата група са командировани от българската държава и български институции национални експерти;

• втората група са в международен персонал, нает от EULEX Косово на договорна основа, когато изпълнението на функциите на EULEX Косово не са осигурени от командированите от държавите - членки национални експерти.

След разменена кореспонденция с втория секретар на Комитета по граждански аспекти при управление на кризи дали съществува нормативна уредба, регламентираща задълженията на страната, в която пребивава служителят, нает по договор в мисия на ЕС, отговорът бил, че наемането на личен състав по договор, този договор се сключва от съответния служител и ръководителя на мисията и не са предвидени задължения на държавата, в която пребивава служителя.

Съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова участвала в EULEX Косово на договорна основа, а не е командирована от българската държава.

б) Направеният от Висшия съдебен съвет сравнителен анализ с нормативното разрешение на тези въпроси в законодателствата на Австрия, Ирландия, Латвия, Малта, Шотландия, Хърватия и Испания показал, че дадените разрешения в отделните държави са различни.

1. Според единствения чл. на Висшия съдебен съвет, направил изказване против предложението на дисциплинарния състав:

• макар да няма изрична нормативна уредба, в рамките на Европейския съюз един съдия може да осъществява трудовата си функция с различно седалище, на различно работно място или образно казано съдията в рамките на Европейския съюз запазва това си качество, независимо къде осъществява трудовата си функция;

• макар че съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова не е командирована в EULEX Косово, а е назначена като съдия по договор, това обстоятелство не променя качеството й на български съдия;

• общоизвестно било обстоятелството, че по тези въпроси в българското законодателство липсва изрична нормативна уредба, но това е законодателен пропуск, който не трябва да бъде в ущърб на участващите в мисиите на ЕС български съдии и в частност на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова;

• изводът, че в тези случаи съдиите имат право на безсрочен неплатен отпуск можело да бъде направен по тълкувателен път, защото предложеното от дисциплинарния състав становище, че български съдия, който работи в качеството си на международен съдия в рамките на Европейския съюз, върши дисциплинарно нарушение, противоречи на общите принципи на правото на ЕС, вкл. и на чл. 42, § 3 от ДЕС, на който се позовава и съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова.

След проведеното гласуване с 15 гласа "за", 4 "против" и 1 "въздържал се" Висшият съдебен съвет приел сега оспореното от съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова решение, с което й наложил дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 6 ЗСВ - дисциплинарно освобождаване от длъжност за извършено от нея дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ, т. е. Висшият съдебен съвет е приел предложението на дисциплинарния състав, поради което за мотиви на това решение следва да се считат мотивите, изложени от дисциплинарния състав в негово решение № 10-00-035 от 21.07.2015 г. по дисципл. дело № 27/2013 г., както и първата група изказвания (по-горе т. 1) от членове на Висшия съдебен съвет - чл. 34, ал. 3 ЗСВ.

III. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че жалбата на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е неоснователна, а оспореното с нея решение на Висшия съдебен съвет е законосъобразно, поради следните съображения:

1. Според чл. 42, § 1 и § 3, изр. 1-во ДЕС общата политика за сигурност и отбрана е неразделна част от общата външна политика и политика на сигурност, поради което държавите-членки предоставят на разположение на Съюза, с оглед прилагането на общата политика за сигурност и отбрана, граждански и военни способности, за да допринесат за реализиране на определените от Съвета цели.

EULEX Косово е мисия на Европейския съюз в Косово, която има за цел да помогне за установяването на демократичните принципи, върховенството на закона, спазването на човешките права и представителството на всяко етническо малцинство във властта в държавата Косово.

Според чл. 2 на Съвместно действие 2008/124/ОВППС на Съвета от 4 февруари 2008 г. относно мисията на Европейския съюз в областта на върховенството на закона в Косово (EULEX Kosovo) мандатът на мисията е да подпомага институциите на Косово, съдебните власти и правоприлагащите органи в напредъка им към устойчивост и отчетност, както и в по-нататъшното развитие и укрепване на независима многоетническа съдебна система, многоетническа полиция и митническа служба, като гарантира, че в тези институции няма политическа намеса и че те се придържат към международно признатите стандарти и най-добрите европейски практики. А според чл. 3, б. "а" и "б" една от целите на мисията, в изпълнение на възложения й мандат, е да наблюдава, наставлява и съветва компетентните институции на Косово във всички области, свързани с върховенството на закона в широк смисъл, като гарантира поддържането и насърчаването на върховенството на закона, обществения ред и сигурността.

Според чл. 9, § 2 и 3 и чл. 10, § 2 и 3 на цитираното по-горе Съвместно действие 2008/124/ОВППС на Съвета от 4 февруари 2008 г. EULEX KOSOVO се състои основно от персонал, командирован от държавите-членки или институциите на ЕС, като всяка държава-членка или институция на ЕС поема разходите, свързани с командирования от нея персонал, включително пътни разходи до и от мястото на разполагане, заплати, медицински осигуровки и надбавки, различни от дневни и надбавки за работа при неблагоприятни условия и риск, и отговаря за всякакви свързани с командироването искове, подадени от този чл. на персонала или отнасящи се до него. Въпросната държава-членка или институция на ЕС отговаря и за предявяването на всякакви искове срещу командированото лице. Освен командирован персонал, EULEX KOSOVO има и нает на договорна основа международен и местен персонал. Условията на работа, както и правата и задълженията на членовете на международния и местния персонал се определят в договорите, сключени между EULEX KOSOVO и съответния чл. на персонала.

Страната, от която идват наетите по договор експерти, няма задълженията, каквито има към командированите от нея експерти.

Не се спори между страните по делото, че съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова продължава да работи в EULEX KOSOVO на основата на договор.

Според настоящия състав на Върховния административен съд, шесто отделение, Република България не е страна по този договор и няма задължения към съдия Ерменкова, която е в частноправно отношение (на договорна основа) с EULEX KOSOVO. А това означава, че Република България няма задължението да запази работното място на съдия Ерменкова в Окръжен съд - Благоевград, освен ако съдия Ерменкова не е в законоустановен отпуск.

Искането на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е било да й бъде разрешен нов неплатен отпуск след датата 30.06.2013 г., на която изтича разрешеният й дотогава неплатен отпуск.

Между страните не се спори относно приложимия закон в този случай. Според чл. 331, ал. 1 ЗСВ на съдия, прокурор, следовател, държавен съдебен изпълнител или съдия по вписванията може да се разреши неплатен отпуск, а според чл. 338, т. 2 ЗСВ за съдиите от окръжен съд този отпуск, както и всички други видове отпуски, се разрешава от съответния административен ръководител - председател на окръжния съд.

Спорен между страните е въпросът каква продължителност може да има неплатения отпуск на съдия, прокурор или следовател. В Закона за съдебната власт този въпрос не е уреден. Поради това и по силата на препращането от чл. 339 ЗСВ отговор следва да се търси в Кодекса на труда, но и в него не е определен максимален размер на неплатения отпуск.

Според чл. 160, ал. 2 КТ работодателят е длъжен да разреши еднократно ползването на неплатен отпуск до една година на работник или служител, който е в правоотношение с институция на Европейския съюз, извън случаите по чл. 120а, с Организацията на обединените нации, с Организацията за сигурност и сътрудничество в Европа, с Организацията на Северноатлантическия договор или с други международни правителствени организации. В останалите случаи, извън задължението му по чл. 160, ал. 2 КТ, работодателят има право на свободна преценка дали да разреши искания неплатен отпуск или да откаже. Председателят на Окръжен съд - Благоевград е изпълнил задължението по чл. 160, ал. 2 КТ във връзка с чл. 339 и чл. 338, т. 2 ЗСВ, като е разрешил на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова неплатен отпуск за времето от 22.01.2012 г. до 27.01.2013 г. и след това до 30.06.2013 г., т. е. в размер по-голям от задължителния по чл. 160, ал. 2 КТ във връзка с чл. 339 ЗСВ. За председателя на Окръжен съд - Благоевград не съществува нормативно установено задължение да разреши на съдия Ерменкова неплатен отпуск над този размер. Той може да разреши искания от нея неплатен отпуск, но може и да откаже. Законодателят му е предоставил право на свободна преценка, критериите за която се свеждат до съществуващите кадрови и други трудови проблеми в това звено на съдебната система (в този орган на съдебната власт).

Само по себе си искането на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова да ползва неплатен отпуск след изтичането на разрешения й неплатен отпуск не поражда правни последици. Законодателят е обвързал възможността за ползване на неплатен отпуск със съгласието на страните по трудовото правоотношение по Кодекса на труда. Правоотношението, страна по което е съдия, прокурор или следовател не е трудово правоотношение, а представлява публичен мандат. С решението на Висшия съдебен съвет за неговото назначаване на съответната длъжност, на съдията, прокурора или следователя се възлага упражняването на публична държавна правораздавателна власт, каквато е съдебната власт (арг. чл. 8 и чл. 117 от Конституцията на Република България; изрично: чл. 1а, ал. 1 ЗСВ). Мандатното правоотношение възниква между съдията, прокурора или следователя, от една страна и Висшия съдебен съвет, от друга, като представителен орган на суверена - българския народ. Висшият съдебен съвет определя състава и организацията на работата на съдилищата, прокуратурите и следствените органи и обезпечава финансово и технически тяхната дейност (чл. 16, ал. 1 ЗСВ), но общото организационно и административно ръководство на съдилищата, прокуратурите и следствените органи е възложено на техните административни ръководители. Така чл. 86, ал. 1, т. 1 ЗСВ прогласява, че председателят на окръжния съд осъществява общо организационно и административно ръководство на окръжния съд и го представлява. Поради това и чл. 338, т. 2 ЗСВ възлага на председателя на окръжния съд, който не е страна по мандатните правоотношения на съдиите от окръжния съд, а не на Висшия съдебен съвет, който е насрещната страна по мандатните правоотношения на съдиите от окръжния съд, да разрешава ползването на отпуск от тях, освен при временна неработоспособност. Пак поради това, че на него е възложено общото организационно и административно ръководство на съда, съгласието на председателя на окръжния съд (изразено чрез разрешение) е една от кумулативно необходимите предпоставки за осъществяване на възможността за ползване на неплатен отпуск от съдия в този съд.

Една съпоставка на чл. 120а КТ и чл. 160, ал. 2 КТ, приложими и по отношение на съдиите, прокурорите и следователите по силата на чл. 339 ЗСВ, показва, че в хипотезата на чл. 120а КТ във връзка с чл. 339 ЗСВ решаващият орган е Висшият съдебен съвет, който е изпращащият орган, а в хипотезата на чл. 160, ал. 2 КТ решаващият орган е административният ръководител на съответния орган на съдебната власт, който по силата на чл. 338 ЗСВ е овластен с правомощието да разрешава отпуските на съдиите или прокурорите или следователите в ръководения от него орган на съдебната власт. В хипотезата на чл. 120а КТ във връзка с чл. 339 ЗСВ максималният срок, в който се изпълнява длъжност в институция на Европейския съюз от съдия, прокурор или следовател, е 4 години. В хипотезата на чл. 160, ал. 2 КТ във връзка с чл. 339 ЗСВ максималният срок, за който съответният административен ръководител е длъжен да разреши неплатен отпуск, е една година.

По отношение на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова тези два срока са изтекли. Сега съществуващото мандатно правоотношение между нея и EULEX KOSOVO произтича от договор, сключен между нея и ръководителя на мисията, по който договор нито българската държава, нито Висшият съдебен съвет като висш административен орган на съдебната власт, са страни. Поради това този договор не поражда задължения за тях. Задълженията си по чл. 42, § 3 от Договора за Европейския съюз Република България изпълнява чрез изпращане по чл. 120а КТ, респ. по чл. 81в от Закона за държавния служител, на работници или служители, респ. на държавни служители, които да изпълняват длъжност в мисия на Европейския съюз. Съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е била изпратена по този ред за максималния срок от 4 години, след което й е разрешен неплатен отпуск за времето от 22.10.2012 г. до 30.06.2013 г. След отказа на председателя на Окръжен съд - Благоевград отново да й разреши продължителен неплатен отпуск, тя е била длъжна да се завърне в България и да продължи да изпълнява функциите по възложения й публичен мандат на съдия в Окръжен съд - Благоевград. Неизпълнението на това задължения законосъобразно е било определено като дисциплинарно нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ, а при определянето на вида на дисциплинарното наказание Висшият съдебен съвет е отчел всички релевантни в хипотезата на чл. 309 ЗСВ обстоятелства, вкл. и това, че две Народни събрания - 41-вото и 42-рото - отказват да приемат следното изменение на чл. 331 ЗСВ:

"В чл. 331 се създават ал. 3 - 5:

" (3) Извън случаите по чл. 120а от Кодекса на труда на съдия, прокурор и следовател задължително се разрешава неплатен отпуск за времето на изпълнение на съответната длъжност, за която се изисква висше юридическо образование, във:

1. мисия на Европейския съюз, Организацията на обединените нации, Организацията за сигурност и сътрудничество в Европа, Организацията на Северноатлантическия договор или в други международни организации, създадени по силата на международен договор, по който Република България е страна;

1. Съда на Европейския съюз, Европейския съд по правата на човека или други международни правораздавателни органи."

(§ 79 от Проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт /№ 302-01-4 от 04.02.2013 г., 41-вото НС/ и също § 79 от Проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт /№ 354-01-81 от 15.11.2013 г., 42-то НС/).

При това разбиране за тълкуването и прилагането на чл. 331, ал. 1 във връзка с чл. 338, т. 2 ЗСВ и чл. 160 КТ, настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита за неоснователни доводите на жалбоподателката за допуснати от Висшия съдебен съвет нарушения на нейните права на справедлив процес по чл. 6, т. 1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи и на личен живот по чл. 8 от същата конвенция.

Правото по чл. 6, т. 1 е право на справедлив съдебен процес и е формулирано така: "Всяко лице при определянето на неговите граждански права и задължения или при наличието на каквото и да е наказателно обвинение срещу него има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона". Това "право на справедливо и публично гледане на дело в разумен срок от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона" се реализира от жалбоподателката в настоящето съдебно производство, образувано по подадената от нея жалба срещу решението на Висшия съдебен съвет, чиято законосъобразност тя оспорва.

Правото на личен живот по чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи е определено в Резолюция 428/1970 г. на Консултативното събрание (сега Парламентарна асамблея) на Съвета на Европа така: "Правото на лична сфера се състои преди всичко в правото човек да живее собствения си живот при минимална намеса. То се отнася до личния, семейния, домашния живот, физическата и душевната неприкосновеност, честта и доброто име, недопустимост на представяне в невярна светлина, неразкриване на ирелевантни и злепоставящи факти, недопустимост на непозволеното публикуване на лични фотографии, защита срещу разкриването на поверителна информация, предоставена или получена от лицето."

Данните по делото не сочат да е била нарушена свободата на съдия Елка Йорданова Филчева - Ерменкова да живее собствения си живот така, както намира за добре. Увреждащото я (според нея) обстоятелство всъщност е отказът да й бъде разрешен след 30.06.2013 г. и да й бъде разрешаван в бъдеще неплатен отпуск в Окръжен съд - Благоевград за целия период на работата й в EULEX KOSOVO. Този отказ изправя съдия Ерменкова пред личен избор - да продължи работата си в мисията EULEX KOSOVO или да се завърне към изпълнение на функциите като съдия в Окръжен съд - Благоевград. Този избор не е от естество да изключи избрана от нея професионална дейност, защото и при разрешен неплатен отпуск Елка Йорданова Филчева - Ерменкова пак нямаше да изпълнява функциите на съдия в Окръжен съд - Благоевград. Очевидно нейното желание е да продължава да работи в EULEX KOSOVO по личен договор, сключен с ръководителя на мисията, а българската държава да запази мандатното й правоотношение за длъжността съдия в Окръжен съд - Благоевград. Липсва обаче законово основание по действащото в България позитивно право за удовлетворяване на това нейно желание, поради което искането на председателя на Окръжен съд - Благоевград Елка Йорданова Филчева - Ерменкова да се завърне към изпълнението си на функциите си по възложения й мандат на съдия в този съд не нарушава правото й да живее собствения си живот ката, както намира за добре и това е видно от обстоятелството, че и до днес Елка Йорданова Филчева - Ерменкова продължава работата си в EULEX KOSOVO, а това несъмнено е нейният свободен избор.

Неудачно е позоваването в жалбата на Решение от 16.12.1992 г. на ЕСПЧ по дело Ниемец срещу Федерална република Германия (Niemietz v. Federal Republic of Germany), на Решение от 27.07.2004 г. на ЕСПЧ по делото Сидабрас и Дзиаутас срещу Литва (Sidabras and Dziautas v. Lithuania) по жалби № № 55480/2000 г. и 59330/2000 г., второ отделение на съда, и др., защото в тези случаи се касае за претърсване на адвокатска кантора, довело до съществено засягане на професионалната тайна (случая Ниемец), за недопускане до работа в частния сектор, довело до значително ограничаване на възможността за прехрана (случая Сидабрас и Дзиаутас) и т. н., каквито ограничения в процесния случай липсват. Направила свободен избор на професия, Елка Йорданова Филчева - Ерменкова е отказала да започне да изпълнява функциите си на съдия в Окръжен съд - Благоевград от 01.07.2013 г. и е предпочела да продължи работата си в EULEX KOSOVO. Отказът й обаче е неизпълнение на служебни задължения по смисъла на чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ и с оглед на тежестта на това нарушение, поведението на Елка Йорданова Филчева - Ерменкова, която и до днес не се е завърнала към изпълнението на функциите си на съдия в Окръжен съд Благоевград, наложеното й дисциплинарно наказание не е несъразмерно тежко.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,