Решение № 15422 от 23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13473/2011 г.

Решение № 15422 от 23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13473/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Несебър срещу решение № 1287 от 27.09.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-881/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Мобилтел" АД, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 31/18.07.2011 г. на заместник-кмета на община Несебър, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор на обществени фиксирани телефонни мрежи за предоставяне на електронни съобщителни услуги, съобразно нуждите на община Несебър". КЗК е приела, че възложителят е заложил дискриминационно изискване с оглед техническия показател за наличие на мрежа от вида PSTN, така и оценяване на максималния брой лакове, с които даденият участник разполага. КЗК е приела, че възложителят е предвидил изискване за възможност на участниците за предоставяне на услугите чрез обществена фиксирана телефонна мрежа от вида PSTN с национален обхват под административното и техническото управление на участника. Визираното изискване участниците следва да докажат с брой ЛАК-ове (междуселищни кодове за избиране) чрез справка в регистрите на КРС. Съгласно представеното от КРС становище изпълнителят на обществената поръчка за предоставяне на електронни съобщителни услуги, съобразно нуждите на възложителя е възможно да оперира с друг вид мрежа, различна от традиционната комутируема мрежа. Същата мрежа може да се базира и на използването на мрежа с пакетна комутация /IР технология/. Следователно при определяне на оценка за възможността за предоставяне на услугите, предмет на обществената поръчка, възложителят е следвало да заложи показател, съгласно който е възможно да се предостави както предоставяне на услугите чрез обществена фиксирана телефонна мрежа /PSTN/, така и алтернативна такава. Съгласно чл. 2 от ЗОП при откриване на обществени поръчки възложителите са длъжни да спазват основните принципи, прогласени в закона а именно: публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация. Въведеният в методиката за определяне комплексна оценка технически показател и по-специално подпоказател Qт1 се оценява с най-голям брой точки от възложителя, а именно 80, докато другите два технически подпоказатели се оценяват с по 10 точки, е дискриминационен по отношение на потенциалните участници, тъй като само един от операторите на този пазар би получил максимален брой точки по този технически подпоказател. Предвид обстоятелството, че предмета на обществената поръчка може да се осъществи и посредством други алтернативни мрежи, които не могат да повлияят на качеството на получаваната услуга, КЗК не е възприела възражението на възложителя, че с използването на PSTN мрежата ще се проведат разговори на по-ниска цена с по- високо качество. КЗК е преценила като дискриминационен и начинът, по който се доказва, че участникът разполага със собствена PSTN мрежа, а именно, чрез броя ЛАК-ове /междуселищни кодове за избиране/, с които участникът декларира, че разполага. От представеното от КРС становище е установено, че наличието на номерационен ресурс в определен брой географски кодове не е обвързан с административното и техническото управление на мрежата, както и че не определя и националния обхват на фиксираната мрежа. Следователно наличието на предоставени номера в голям брой географски кодове няма отношение към предмета на поръчката. Независимо от броя на кодовете, в които са предоставени номерата на съответното предприятие, посредством взаимно свързване с мрежите на други предприятия абонатите на първото предприятие могат да извършват и да получават повиквания от или към абонати от други мрежи. По тези доводи, КЗК е стигнала до правен извод, че подпоказателят Qт1 е дефиниран твърде общо и неправилно и не е свързан с нуждите на възложителя, обект на настоящата поръчка, които могат да бъдат задоволени не само чрез мрежи, различни от PSTN, но и посредством брой междуселищни кодове за избиране, който съответства на броя, посочен от самия възложител в техническото задание, неразделна част от документацията за участие. Относно възражението за допуснато нарушение при описанието на подпоказател Qт3 "Възможност за предоставяне на услугата в срок до 30 дни" КЗК е приела, че посоченото несъответствие, само по себе си, не може да се приеме от такова естество, че да води до отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата, тъй като се касае до очевидна фактическа грешка, още повече, че възложителят сам е коригирал визираната неточност. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в решението за откриване, обявлението и конкурсната документация се съдържат дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания. Наличието на порок в методиката за оценка, неразделна част от документацията за участие влече след себе си нарушение на основните принципи, прогласени в ЗОП, а именно: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По тези доводи е отменено оспореното решение за отриване на възлагателната процедура. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните отменителни основания. Основните принципи за възлагане на обществени поръчки са изрично регламентирани с разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. Поведението на възложителите, в това число и предвидените изисквания в решение за откриване на обществена поръчка, следва да се подчинява на тези принципи. При тази законова рамка, настоящият състав прецени като обосновани правните изводи на КЗК, че изискването за предоставяне на услугата с конкретен вид мрежа е дискриминационно. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията е представено становище на регулатора на този вид услуги - Комисия за регулиране на съобщенията. Съобразно експертното становище предоставянето на електронни съобщителни услуги е възможно да се базира и на друг вид мрежа без това да повлиява на качеството на предоставената услуга. От друга страна предоставянето на услугата се осъществява на регулиран пазар с точно определени оператори. Посочването на конкретен вид мрежа насочва към определен оператор, който поради историческото структуриране на пазара единствен разполага с този вид мрежа. При условие, че това изискване не може да бъде обосновано с изискване за по-високо качество на услугата, то законосъобразен е извода на КЗК, че въведеното изискване е дискриминационно, а освен това нарушава принципите за равнопоставеност на субектите и за осигуряване на свободна и лоялна конкуренция. С въвеждане на това изискване възложителя е нарушил и разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, която забранява включването в решението за откриване и обявлението на изисквания, които дават предимство на определен участник във възлагателната процедура. В тази връзка следва да се отбележи, че изискването ще рефлектира и по отношение на предлаганата цена от участниците, което също дава предимство на конкретен оператор, който поради историческото формиране на пазара на този вид услуга единствен разполага със собствена обществена фискирана мрежа от вида, предвиден от възложителя. На следващо място, настоящият състав преценява като обосновани и законосъобразни изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че критерия за оценка обоснован с наличие на максимален брой междуселищни кодове за избиране е дискриминационен. В тази връзка следва да се отбележи, че този критерий е с такава тежест, че практически предопределя класирането на участниците. Правните изводи в обжалваното решение са изведени във връзка със становището на регулатора - КРС. Обосновано е прието, че притежаването на максимален брой междуселищни кодове за избиране не е обвързано с административното и техническото управление на мрежата и не определя националния обхват на мрежата. Съобразно становището на регулатора наличието на предоставени номера в голям брой географски кодове няма отношение към предмета на поръчката. Притежаването на максимален брой географски кодове не определя националния обхват на фиксираната мрежа, поради което придадената висока тежест на този критерий не може да се обоснове с оценяване на високо технологично осигуряване на изпълнението на услугата. Не може да бъде възприето и възражението, че посочените показатели, са свързани с оценяване на техническите възможности и са относими към доказването на развитието на инфраструктурата на мрежата на всеки участник. Вярно е, че възложителят като участник на пазара на определени стоки и услуги, следва да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия. Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествен продукт или услуга, при най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на Закона за обществените поръчки и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност между всички кандидати. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които да дават предимство на даден кандидат. В случая това е налице, както правилно е приела и КЗК. Общо формулираните показатели не дават обективна оценка по отношение качеството на услугата и възможностите на кандидатите. В случая предвидените изисквания и критерии за оценка нямат отношение към качеството на предлаганата услуга, но от друга страна дават предимство на конкретен оператор на този вид услуга, което е недопустимо. Като е стигнала до тези правни изводи относно законосъобразността на оспореното решение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъда потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение