Решение № 14007 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7811/2019 г.

Решение № 14007 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7811/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано по три касационни жалби, подадени от ДЗЗД "ДИГА", ДЗЗД "ПИВ" и "ИНФРАСТРОЕЖИ" ООД. Жалбите са предявени против решение № 586 от 16.05.2019 г., постановено по преписка № КЗК-321/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С влязло в сила определение № 10768 от 10.07.2019 г. е оставена без разглеждане жалбата на "ИНФРАСТРОЕЖИ" ООД и е прекратено съдебното производство в тази част. С касационната жалба на ДЗЗД "ДИГА" със съдружници: "Ивелинстрой" ЕООД, гр. София и "Сатпро" ООД, гр. София, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. В съдебно заседание чрез упълномощен адв. Колев и с писмени бележки се твърди, че атакуваният акт на КЗК в частта му относно обособена позиция № 1 е незаконосъобразен, защото Комисията погрешно е счела за основателни възраженията на "ВДХ" АД, че офертата на този касатор е следвало да бъде отстранена от участие, поради несъответствие с поставения критерий за подбор относно наличие на специфичен опит, както и че техническото предложение на ДЗЗД "ДИГА" не отговаря на минималните изисквания на техническата спецификация. Втората касационна жалба е предявена от ДЗЗД "ПИВ" със съдружници: "БКС-Горна Оряховица" АД, гр. Горна Оряховица и "Булстрой" ООД, гр. Русе. С тази касационна жалба се оспорват изводите на КЗК относно обособена позиция № 2 и установеното несъответствие на офертата на този участник с изискванията на техническата спецификация за изпълнение на поръчката. Касационният жалбоподател счита за неверни и неправилни мотивите на Комисията относно техническото предложение на ДЗЗД "ПИВ" и излага подробни съображения по възраженията на първоинстанционния жалбоподател, включително и по неразгледаните от КЗК, по които няма произнасяне. Двамата касационни жалбоподатели пледират за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване решението на възложителя, като законосъобразно постановено. Претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - "ВДХ" АД, гр. София, оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт С. Сакр, която в съдебно заседание пледира за отхвърлянето им като неоснователни и оставяне в сила постановеното решение от КЗК. Ответниците - кметът на община Павликени и "ИНФРАСТРОЕЖИ" ООД, гр. Севлиево, не изразяват становище по горепосочените две касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото до незаконосъобразност на оспорения краен акт на възложителя е довело допуснатото от страна на помощната комисия към него съществено процесуално нарушение, тъй като последната не е констатирала съществуващите несъответствия в предложението по обособена позиция № 1 на участника ДЗЗД"Дига", изразяващи се в несъответствие в предвидения брой механизация в текстовата част на техническото предложение, диаграма на механизацията и изготвения от този участник линеен график. Според участващия по делото прокурор до незаконосъобразност на акта на възложителя е довело и допуснатото от помощния му орган нарушение, изразяващо се в пропуск да се констатират съществуващите несъответствия в предложението на другия касатор ДЗЗД"ПИВ" с техническата спецификация по поръчката и съставляващи допуснати нарушения на технологичната последователност при изпълнение на някои от дейностите по обособена позиция № 2, доколкото е било предвидено дейностите по засипване на изкопи да предхождат дейностите по направа на изкопи. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на ДЗЗД "ДИГА" със съдружници: "Ивелинстрой" ЕООД и "Сатпро" ООД, е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 586 от 16.05.2019 г. е отменено решение № РД-02-11-711/20.03.2019 г. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособени позиции № 1 и № 2 на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на вътрешна водопроводна мрежа в населените места на община Павликени", открита с решение № РД-02-11-2902/17.12.2018 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на техническите предложения с поставените изисквания, съобразно мотивите, изложени в това решение; възложено е на община Павликени да заплати на "ВДХ" АД разноски в размер на 4500 (четири хиляди и петстотин) лева, съставляващи платена държавна такса; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че офертата на класираните на първо и второ място участници по обособени позиции № 1 и № 2 не съответстват на законовите изисквания, регламентирани в ЗОП и на задължителните условия, предвидени от възложителя в решението за откриване на процедурата и в обявената с него документация за участие. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Процесният акт на КЗК е правилен като краен резултат, въпреки, че част от разсъжданията на органа по преразглеждането не се възприемат от решаващия съдебен състав. В мотивите на оспореното решение точно е констатирано, че в депозираното от класирания на първо място участник по обособена позиция № 1 са налице множество несъответствия, представляващи фактическо и правно основание за отстраняване на този участник от участие в процесната възлагателна процедура. Установено е разминаване в предвидения брой механизация в текстовата част на техническото предложение, линейния график и изготвената от ДЗЗД "Дига" диаграма на механизацията. От съдържанието на техническото предложение на този участник е видно, че по обособена позиция № 1 същият е предвидил дейностите, включени в предмета на поръчката, да се изпълняват от пет екипа, а именно: Екип 1-специализиран за изпълнение на дейности по разваляне на настилки и изкопни работи; Екип- специализиран за изпълнение на монтажни работи по водопроводи и пясъчна подложка; Екип 3- специализиран за изпълнение на насипни работи водопровод; Екип 4- специализиран за изпълнение на дейности по възстановяване на настилката; Екип 5- специализиран за изпълнение на Шахта калник и предпазна дига. В текстовата част от предложението в табличен вид са записани максималният брой по видове машини, които ще присъстват на обекта, както следва: Автосамосвал 9 броя (ред 10); Кран 9 броя (ред 12) и Комбиниран багер 15 броя (ред 14). Този брой механизация е предвиден и в изготвения график на механизацията и оборудването на обекта, като съобразно диаграмата участникът е посочил, че от ден 17 до ден 116 позиционирането на максимален брой Автосамосвал- 9 броя, а от ден 15 до ден 76 позиционирането на максимален брой Кранове - 9 броя. Във връзка с предложения комбиниран багер, в диаграмата е посочен максимален брой - 15 броя, като тази брой е посочен в диаграмата единствено в ден 270, който е последният ден от предложения срок за изпълнение на поръчката. В хода на изпълнение на строителните дейности по дни в диаграмата е предвиден максимален брой от 5 броя комбинирани багера. От друга страна така зададеният максимален брой по видове механизация не съответства на информацията, съдържаща се в линейния график, според който необходимият брой механизация за изпълнение на дейности по DN90 - възстановяване на асфалтова и тротоарна настилка е посочен по екипи по следния начин: за екип 1 са предвидени 2 бр. комбиниран багер; 2 бр. автосамосвал и 0 броя кран и период на изпълнение на дейностите от 7 ден до 117 ден; за екип 2 са предвидени 1 бр. комбиниран багер, 1 брой автосамосвал и 1 брой кран и период на изпълнение на дейностите от 9 ден до 121 ден; за екип 3 са предвидени 1 бр. комбиниран багер, 1 бр. автосамосвал и 0 бр. кран и период на изпълнение на дейностите от 10 ден до 123 ден; за екип 4 са предвидени 0 бр. комбиниран багер, 2 бр. автосамосвал и 0 бр. кран и период на изпълнение на дейностите от ден 12 до ден 131; за екип 5 са предвидени 1 бр. комбиниран багер, 0 бр. автосамосвал и 1 бр. кран и период на изпълнение на дейностите от ден 68 до ден 102. При тези безспорно установени правнорелевантни факти, КЗК е извела обосновани правни изводи, че в случая наистина е налице твърдяното от "ВДХ" АД несъответствие в предвидения брой механизация в текстовата част на техническото предложение, диаграма на механизацията и изготвения от страна на ДЗЗД "Дига" линейния график, тъй като съобразно линейния график на този участник през периода на изпълнение на дейности едновременно от предвидените пет екипа общият брой на механизацията по видове е: 6 бр. автосамосвали, 5 бр. комбиниран багер и 2 бр. кран, което не съответства на отразеното в диаграмата на механизацията. Освен това органът по преразглеждането е установил и разминаване в предвидената механизация в линейния график и графика на механизацията за периода от 267 ден до 270 ден, изразяваща се в това, че в изготвения от ДЗЗД "Дига" линеен календарен график Етап III- Завършване на обекта обхваща следните дейности: А. 7 Почистване на обекта, премахване на временно строителство, премахване на временна организация на движение и демобилизация на механизацията на работната ръка (от ден 264 до ден 266) и А. 8 Предаване на обекта на възложителя с подписване на Акт образец 15 и провеждане на 72-часови проби. За тези описани дейности в линейния график като механизация и оборудване е отразен само 1 бр. Автомобил - бордови за периода от ден 264 до ден 266, докато в диаграмата на механизацията са предвидени: 9 бр. кран (от 267 ден до 270 ден), 7 бр. бордови автомобила за ден 270-и и 15 бр. комбиниран багер за ден 270-и. По изложените аргументи КЗК правилно е счела за основателни твърденията на оспорващото дружество, че в техническото предложение на ДЗЗД "Дига" е налице предвиденото от страна на възложителя като основание за отстраняване от участие в процедурата несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. Тъй като при разглеждане на съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник по обособена позиция № 1 назначената от възложителя комисия не е установила описаните по- горе несъответствия в предложението на участника, това е довело до незаконосъобразност на крайният акт на възложителя. В касационната жалба на ДЗЗД "Дига" се съдържа и възражение срещу съображенията на КЗК, изложени във връзка със съответствието на документите за подбор на този участник с изискванията на възложителя за наличие на специфичен опит. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че според утвърдената документация за участие, участниците в процедурата следва да са изпълнили през последните пет години самостоятелно или съвместно (като подизпълнител или член на обединение) строителни дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. За удостоверяване съответствието с така поставеното изискване, ДЗЗД "Дига" е декларирало в част IV, буква В, т. 1 а от еЕЕДОП изпълнени шест обекта, като изпълнените строителни дейности са свързани с рехабилитация на водопроводна мрежа с обща дължина 3117 м. В еЕЕДОП е вписано, че обектите са изпълнени от единия от участниците в ДДЗД - "Ивелинстрой" ЕООД, като за получатели на СМР са посочени: ДЗЗД "Обединение Ивайловград" и ДЗЗД "Вода 111", както и са приложени референции за добро изпълнение от ДЗЗД "Обединение Ивайловград" и ДЗЗД "Вода 111". КЗК е извършила проверка в профила на купувача и е установила, че страни по договорите са ДЗЗД "Обединение Ивайловград" и ДЗЗД "Вода 111", но от тези две ДЗЗД е посочено, че от тях не са ползвани подизпълнители. Поради това органът по преразглеждането е счел, че има съмнения относно съответствието на избрания за изпълнител с поставения критерий за подбор, касаещ наличието на специфичен опит по предмета на поръчката. В тази връзка в обжалваното решение е вписано следното: "Предвид изложеното и независимо от диспозитивния характер на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респективно чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, с цел законосъобразното провеждане на процедурата, комисията за провеждане на процедурата е следвало да приложи предоставената от закона възможност и да провери заявените от ДЗЗД "Дига" данни във връзка с наличието на изискуемия специфичен опит по предмета на поръчката". Съдът не споделя това становище, защото от една страна КЗК е иззела функциите на помощния орган на възложителя и вместо него е извършвала проверка на депозирания еЕЕДОП, а от друга страна - правилно е приела, че нормите на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП имат диспозитивен характер, тоест те се прилагат само когато възложителят и назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура преценят, че е необходимо да изискат информация по съответните декларирани данни в еЕЕДОП, което в конкретната хипотеза не е направено, тъй като от страна на помощния орган на възложителя е счетено, че не следва да изисква разяснения и допълнителни данни по декларираното в еЕЕДОП обстоятелство. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че в случая органът по преразглеждането неправилно е тълкувал и приложил диспозитивните норми на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, но това нарушение не е съществено и същото не се е отразило на правилния и законосъобразен краен резултат, до който е достигнала КЗК. Това е така, защото като е констатирала неизпълнение на горепосочените разпоредби на ЗОП и ППЗОП, Комисията не е дала на възложителя задължително указание за връщане на процедурата от първия й етап - ново разглеждане на документите за подбор и на представения еЕЕДОП от класирания на първо място участник по обособена позиция № 1. От съществено значение е обстоятелството, че в диспозитива на обжалваното решение КЗК изрично е посочила правилния етап, от който връща възлагателната процедура, а именно: "2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на техническите предложения с поставените изисквания, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. " В този смисъл са и финалните законосъобразни мотиви на атакуваното решение /преди произнасянето по разноските/, в които е вписано ясно и недвусмислено: "Въз основа на изложеното, Решение № РД-02-11-711/20.03.2019 г. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и определяне на изпълнители по обособени позиции № 1 и № 2 се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата върната на етап разглеждане съответствието на техническите предложения с изискванията на възложителя, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение". По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че касационната жалба на ДЗЗД "Дига" е неоснователна и като такава следва да се отхвърли изцяло. По отношение касационната жалба на ДЗЗД "ПИВ" съдът счита, че тя също е без правно основание. Горепосоченият касатор инвокира подробни оплаквания против изводите на КЗК досежно представеното от този участник техническо предложение и изразява становище за съответствие на депозираното от него техническо предложение с утвърдената и обявена на страните техническа спецификация. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател и счита, че КЗК точно е установила, че при изготвяне и представяне на линейния график участникът ДЗЗД "ПИВ" е допуснал нарушения на технологичната последователност при изпълнение на някои от дейностите, включени в обхвата на поръчката. При извършения контрол по законосъобразност Комисията е извършила прецизен фактически и правен анализ и е констатирала, че отразените в изготвения линеен график дейности по изпълнение на пясъчна подложка - Позиции 16. Доставка на пясък за подложка; 17. Транспорт на пясъка; 18. Разриване на пясък; 19. Уплътняване на пясък, започват в ден 13 и приключват в ден 129. В техническата спецификаци обаче е регламентирано, че под тръбите се полага 10 см пясъчна подложка, поради което КЗК е извела обосновано заключение, че това е дейност, непосредствено предхождаща полагането на водопроводните тръби. Освен това в линейния график изкопните работи са посочени по позиции 7. Изкоп с багер с ограничена ширина по улици в средно-земни почви при едно утежнено условие на транспорт; 8. Доизкопаване и подравняване на изкопи, направени по механизиран начин при едно утежнено условие и 9. Ръчен изкоп в земни почви при пресичане на проводи, като е предвидено да стартират ден ЗЗ, съответно ден 36. Ето защо органът по преразглеждането е счел, че са налице несъответствия и съществени отклонения от обявената техническа специфисация, което означава, че избраният за изпълнител по обособена позиция № 2 е предвидил дейностите по изпълнение на пясъчна подложка да предхождат с 20 дни дейностите по изпълнение на изкопните работи, което съставлява неизпълнение на задължителните изисквания на възложителя. Аналогично е установеното от КЗК по отношение изискванията за изпълнение на дейностите по засипване на изкопи, които са отразени в изготвения календарен график по Позиции 32. Доставка и полагане на детекторна лента; 22. Засипване на тесни изкопи с баластра без трамбоване; 23. Разриване ръчно на баластра; 24. Уплътняване ръчно на баластра на пластове по 10 см.; 25. Машинно засипване на тесни изкопи; 26. Машинно разриване на баластра; 28. Направа на обратен насип при сградни отклонения, разриване и уплътняване на насипа -машинно, като е предвидено дейностите да започнат в ден 18 и да приключат в ден 159. Участникът ДЗЗД "ПИВ" е предвидил изкопните дейности да стартират от ден ЗЗ по позиции 7, 8 и 9 от линейния график, поради което настоящият съдебен състав приема, че е налице установеното от Комисията несъответствие, защото в случая класираният на първо масто участник по обособена позиция № 2 погрешно е предвидил дейностите по засипване на изкопи да предхождат дейностите по направа на изкопи. Във връзка с релевираните в първоинстанционното производство противоречия на техническото предложение на ДЗЗД "ПИВ" с изискванията по документацията за участие, КЗК правилно е счела, че също са налице. В техническата спецификация е предвидено доставката и полагането на бетонови бордюри с размер 15/25 (образец 4.2.1, част пътни работи, т. 19), а в техническото предложение на ДЗЗД "ПИВ" по процесната позиция в т. 2.3.14 е посочено "Доставка и полагане на видими бетонови бордюри 20/15". В техническото предложение на горепосочения участник е предвидено следното: "След полагане на тръбата се полага обратната засипка от пясък с дебелина 15 см., след което с пръст без камъни и други около 20 см над пясъчната засипка. Трамбоването на насипа в тази зона е с ръчни трамбовки на пластове до 10 см като се внимава в зоната над тръбата". Следователно представеното от ДЗЗД "ПИВ" техническо предложение се отклонява от обявената на страните задължителна техническата спецификация, тъй като в нея е зададено императивно условие засипването на тръбопровода да се извърши с баластра. В двете касационни жалби се съдържат и подробно изложени възражения срещу твърденията на първоинстанциониня жалбоподател, които не са разглеждани от страна на КЗК. В мотивите на обжалваното решение е отразено следното: "Колкото до останалите твърдения, изложените в допълнението към жалбата, и касаещи съответствието на техническите предложения на ДЗЗД "Дига", ДЗЗД "ПИВ" и "Инфрастроежи" ООД по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, тяхното разглеждане в настоящото производство е безпредметно, доколкото констатираните в предходните параграфи несъответствия по отношение на визираните участници са достатъчно основание за отстраняване от участие в процедурата. Независимо от изложеното, доколкото процедурата следва да се върне на етап проверка съответствието на техническите предложения съобразно изискванията на възложителя, помощният орган на възложителя следва да разгледа същите, като в случай, че се установят посочените от жалбоподателя технологични несъвместимости при предложеното изпълнение на поръчката, следва същите да бъдат отразени в протокола и съответният участник да бъде предложен за отстраняване от процедурата и на това фактическо основание". Съдът не споделя това заключение и го счита за незаконосъобразно, защото както бе посочено по- горе, органът по преразглеждането няма произнасяне по част от оплакванията на оспорващото дружество, понеже ги е счело за безпредметни. Ето защо е недопустимо даването на задължително указание за ново произнасяне по тях от помощния орган на възложителя, при положение, че КЗК изобщо не е разглеждала част от релевираните оплаквания и не е установила нарушения по отношение на "останалите твърдения". Законовото правомощие на Комисията е да даде задължително указание, само в случай, че е установила по безспорен начин нарушение, противоречие или отклонение от императивни законови изисквания или от задължителните указания на възложителя, посочени от него в обявената документация по поръчката. В конкретния случай обаче, КЗК е формулирала указание към назначената от възложителя комисия за ново разглеждане на офертите и за произнасяне по твърдения, по които самата Комисия няма произнасяне, което е недопустимо и не следва да се кредитира. Въпреки горепосоченото нарушение, съдът намира, че то не променя крайния верен резултат, до който е достигнала КЗК, същото не е съществено по характер и не съставлява основание за отмяна на обжалваното решение, само на визираното основание. По тези съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение следва да се остави в сила, като правилно и законосъборазно, с изложените по- горе коригиращи мотиви. Съобразно констатациите на КЗК за допуснати от оценяващата комисия съществени нарушения на етап - разглеждане на техническите предложения на участниците, правилно обжалваното решение на възложителя по обособени позиции № 1 и № 2 е отменено, и преписката е върната за продължаване на процедурата от указания етап. С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на направените по делото разноски се оставят без уважение. Ответниците нямат заявени искания за разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховият административен съд, четвърто отделение,