Решение № 14720 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10321/2011 г.

Решение № 14720 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10321/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Пенка Гетова Съдебното производство по чл. 210, ал. 1 във връзка с чл. 208 от АПК, е образувано по касационна жалба на "ОЕТ - Обединени енергийни търговци" ООД - гр. Казанлък, против решение № 7629 от 1.06.2011 г. по адм. дело № 1185/2011 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), не изразява становище. Ответната страна - "Национална електрическа компания" ЕАД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Енерджи съплай" ЕООД, не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - петчленен състав, като прецени допустимостта на жалбата, намира, че е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима. На основание предмета на касационната проверка по чл. 218 АПК съдът, като обсъди посочените в жалбата пороци на съдебното решение и служебно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, намира, че жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение съдът в производство по чл. 145 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), образувано по жалба на "ОЕТ - Обединени енергийни търговци" ООД, е упражнил контрол за законосъобразност на решение № 1579 от 14.12.2010 г., постановено по преписка № КЗК-935/2010 г. на КЗК. Преценявайки законосъобразността на оспореното решение на КЗК съгласно чл. 146, ал. 1 АПК и на основанията за отмяна, поддържани от оспорващия, и въз основа на представените от страните доказателства, съдът е приел, че жалбата е неоснователна. Съдът е приел за установено, че КЗК законосъобразно не е установила извършени нарушения на чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗК от страна на "НЕК" ЕАД във връзка с извършвана от дружеството дейност по продажба на електрическа енергия и по-конкретно - във връзка с обявената от него процедура за предварителен подбор на купувач/купувачи на електрическа енергия за износ за Република Турция, съгласно публикувана на 6.10.2010 г. на електронната му страница покана. При установените обстоятелства по делото съдът законосъобразно е приел, че липсват извършени нарушения на чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗК относно обявената от "НЕК" ЕАД процедура за подбор на купувач на електрическа енергия за износ. Съдът, в съответствие с обоснованите си изводи, е изложил подробни правни съображения относно неоснователността на оплакванията в жалбата срещу решението на КЗК, които се поддържат и в касационната жалба. Оплакването за извършено от "НЕК" ЕАД нарушение по чл. 21 от ЗЗК във връзка с предвидените условия в организираната от "НЕК" ЕАД процедура за предварителен подбор на купувач/купувачи за продажба на електрическа енергия за износ за Република Турция, е неоснователно. На първо място следва да се посочи, че в Закона за енергетиката не съществува изискване, което да налага на "НЕК" ЕАД да провежда процедури по предварителен подбор на бъдещ контрагент по договор за продажба на електрическа енергия по свободно договорени цени. На следващо място, продажбата на електрическа енергия от страна на "НЕК" ЕАД не попада в приложното поле на ЗОП, на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 7, т. 5 и чл. 7 от ЗОП, което се признава и от жалбоподателя. Това на практика означава, че участвайки на либерализирания пазар, предприятието е свободно да пристъпи към директна продажба на електроенергия на избран от него купувач или, ако прецени за необходимо, да се разпореди с предлаганото от него количество енергия на пазара, или с част от него, като предварително организира тръжна процедура, чрез която да определи най-подходящия свой партньор. От това следва изводът, че поканата за участие в процедурата, предмет на настоящото производство, има характера на публична покана за преговори за сделка на либерализирания енергиен пазар, както посочва в становището си и ДКЕВР, чието провеждане и финализиране не е свързано с прилагане на ограничаващи свободата на поведение, предварително разписани процедурни правила и материалноправни изисквания, и не подлежи на специализиран последващ контрол. "НЕК" ЕАД в качеството си на търговец на електрическа енергия разполага с възможността да прецени не само дали и кога да обяви процедура за избор на купувач за продажба не електроенергия за износ за Република Турция, както и какъв да бъде видът на процедурата, но и да прецени какви методи и критерии да приеме за оценка на сериозността и финансовата стабилност на участниците. Свободата да извърши тази преценка по целесъобразност при вземане на решението за обявяване на процедурата и определяне на условията за участие в нея следва да бъде гарантирана на дружеството с оглед стопанския му интерес към него да бъдат отправени такива предложения, които се явяват икономически изгодни за него и да отразяват сериозността на намеренията и реалните възможности на потенциалните купувачи. Квалификационните изисквания към кандидатите, както и начинът на оценяване на предложенията, са въпроси, които зависят от свободната преценка на "НЕК" ЕАД в качеството му на доставчик на стока, търгувана при пазарни условия. Размерът на изискваната гаранция за участие, която има за цел да докаже сериозността на намерението и стабилните финансови възможности на съответния купувач, не е обвързан с конкретните стойности на отделните лотове, поради което е един и същ, независимо от потенциалните намерения на участниците. Обстоятелството, че предприятия са подали предложения за участие в процедурата, част от които регистрирани на територията на Република България, е достатъчно да се заключи, че така определеният размер на гаранцията не представлява непреодолима бариера пред потенциалните кандидати, като осигурява търсения от "НЕК" ЕАД като организатор на процедурата конкурентен подбор. Предвид на това установяването на посоченото изискване не противоречи на правилата на конкуренцията. Аргументът, че така се предоставя предимство на участници със значителни финансови възможности и се елиминират малките и средните предприятия, е неотносим в случая, предвид извършваната оценка на поведението на "НЕК" ЕАД с разпоредбите на ЗЗК, който в случаите, в които е приложим, предоставя по-широки граници от ЗОП при реализиране свободата на поведение на пазарните участници. От така констатираната фактическа обстановка е установено, че поставеното допълнително условие - банковата гаранция за участие да бъде издадена от първокласна банка, не елиминира възможността български търговци на електрическа енергия да участват в процедурата и да бъдат допуснати до разглеждане на ценовите им оферти, включително при представяне на гаранция от банки, регистрирани на територията на страната, поради което твърденията за наличието на такова необосновано ограничение не се подкрепят от установените факти. От анализа на изискванията относно гаранцията за участие, поставени от "НЕК" ЕАД към бъдещите купувачи, е видно, че те са свързани с гарантиране ефективното осъществяване на целта на процедурата и обезпечаване стратегическите търговски интереси на дружеството във връзка с износа на електрическа енергия за Турция, като не преследват антиконкурентни цели и условията са определени в зависимост от спецификите на стопанската дейност, предмет на бъдещия договор с "НЕК" ЕАД. Видно от фактите относно заявеното участие в процедурата, изискванията относно размера на депозита/банковата гаранция, както и банката, издала гаранцията, са изпълнени от немалък брой участници. Следователно не са поставени такива изисквания, които да могат да бъдат удовлетворени само от едно-единствено или от някои конкретно определени или предварително известни участници на пазара на търговия с електрическа енергия. Процедурата цели да създаде и се провежда в конкурентни условия между допуснатите кандидат - купувачи. Изискването да не се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара не следва да се тълкува като задължение да се гарантира безусловно участието на всички възможни потенциални конкуренти. Изложените твърдения, че спрямо търговците на електрическа енергия няма изисквания относно техните финансови и материални възможности противоречи на нормите съответно на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ, обн. ДВ, бр. 107 от 9.12.2003 г., посл. доп., бр. 47 от 21.06.2011 г. ) и чл. 13., ал. 6, т. 1 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (НДЛЕ, обн. ДВ, бр. 53 от 22.06.2004 г., посл. изм. и доп., бр. 58 от 30.07.2010 г.), както и на разпоредбите на Правилата за условията и реда за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи (Правилата), са неоснователни, са неоснователни. Съгласно посочените норми, за да получи лицензия за търговия с електрическа енергия от ДКЕВР, всеки заявител трябва да представи доказателства, че отговаря на условията за финансово гарантиране на сключваните от него сделки. Това е необходимия минимум от изисквания към един търговец на енергия с оглед осъществяване на тази лицензионна дейност. В конкретния казус, право и задължение на "НЕК" ЕАД е да прецени и разработи правилата за процесната процедура, като взема предвид интересите на компанията и условията при подготовката за синхронизиране работата на електроенергийната система на Република Турция към зоната на Европейската асоциация на операторите на преносни мрежи (ENTSO - E). Това не трябва да се интерпретира от кандидати за участие в търга като злоупотреба с монополно или господстващо положение, особено когато това твърдение не се подкрепя от никакви доказателства. Ето защо, невярно е разбирането на жалбоподателя, че изявленията му са "общоизвестен факт по смисъла на чл. 155 от ГПК във връзка с чл. 171, ал. 2 от АПК". Правилно е заключението на КЗК (в решение № 1579 от 14.12.2010 г.), че за да се установи нарушение на забраната по чл. 21 от ЗЗК, трябва да се изследва пазарното поведение на предприятието с господстващо положение и да се докажат неговите противоправни прояви, които водят до нарушаване на конкуренцията и увреждане интересите на потребителите. Предвид изложените съображения обжалваното решение като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав,