Решение № 10504 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9667/2019 г.

Решение № 10504 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9667/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Администранивнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Габрово срещу решение 76 от 17.06.2019 г. по адм. д. № 72/2019 г. на Административен съд Габрово, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-370 от 18.03.2019 г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, с което за установени нередности по проведена обществена поръчка "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по две обособени позиции: 1. Доставка и монтаж на интериорно обзавеждане за училищна сграда и 2. Доставка и монтаж на оборудване за училищна сграда", в рамките на проект "Инвестиции в съвременната образователна инфраструктура в Община Габрово", финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020, е определа обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията два договора в общ размер 12 316. 82 лв. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Излага доводи, че относно първото установено от УО нарушение поставеното изискване към участника да има статут на обучителен център за територията на България за предлаганото от него специализирано електронно съдържание не може да бъде ограничително или необосновано или дискриминационно, още по-малко по отношение на чуждестранните участници, тъй като не е обвързано с нормативни документи, а документ (сертификат) от производителя (създателя според УО) на електронното съдържание - т. е. всеки производител може да предостави такъв документ на всеки икономически субект независимо от неговата правноорганизационна форма, още по-малко независимо от неговата регистрация в България или в чужбина. Относно изискването за извършване на регистрацията в регистъра на МОН липсата на изрично посочване на нормативния акт, е заменено от посочване детайлно и точно каква точно и къде регистрация се изисква. Изискването е относимо и видно от техническата спецификация и договора, които са част от документацията, изпълнителят трябва да проведе обучение, след което учителите да получат квалификационни кредити. Неоснователно е прието, че се касае за Центровете за професионално обучение, вписвани в регистъра на НАПОО към Министерски съвет - при вписването в регистъра на НАПОО субектите задължително се изписва Център за професионално обучение /ЦПО от което следва, че не може да се направи извод, че обичайно обучителен център се отнася до тях, те се възприемат като професионални центрове, а не като обучителни такива. УО и съдът не взели предвид съвкупността от описание на изискването - регистрация в регистър на МОН, право за издаване на удостоверения съгласно изискванията на министерството, да обучи учителите с право да присъжда квалификационни кредити. Следва да се има предвид цялостната документация за провеждането на обществената поръчка. С утвърдената документация е утвърдена и техническата спецификация, съгласно която избраният изпълнител следва да достави, монтира, инсталира техниката и оборудването, да извърши обучение на служителите за работа с него. Изпълнителят на поръчката трябва да проведе обучение на 16 учителя с придобиване на квалификационен кредит. " (стр. 10) и "Избраният изпълнител следва да достави, монтира, инсталира техниката и оборудването, да извърши обучение на служителите за работа с него. Изпълнителят на поръчката трябва да проведе обучение на 16 учителя с придобиване на квалификационен кредит. " (стр. 13, част от описанието в т. 4 отнасяща се до Лиценз за специализирано електронното съдържание за интерактивно обучение - 15 бр.). Освен това в предмета на договора в чл. 1, ал. 2, т. 4 изрично е предвидено, че следва да се извърши обучение, а съгласно техническата спецификация е разписано на какви условия трябва да отговаря обучението на учителите. Без наличие на регистрация в регистъра на МОН, като обучаваща организация с право за издаване на удостоверения съгласно изискванията на министерството, участникът не би бил в състояние да изпълни част от договора.

Относно второто констатирано нарушение - незаконосъобразен критерии за подбор, изразяващ се в неправилно дефиниране доставки с предмет "сходен" с тези на поръчката, счита за неправилен извода, че сходен обект може да се дефинира само чрез нормативно определени понятия и категории. В този смисъл понятието за обществена сграда е достатъчно добре определено вкл. в доктрината. Относно другата допустима категория изпълнени дейности - в сгради ползвани от публични институции, също има достатъчно добре разписана дефиниция що е то публична функция. Изискването за това да е в обществена сграда или за публична институция е достатъчно широкообхватно и държи сметка за съществен елемент от предмета на поръчката - монтаж/инсталация. За възложителя тази дейност е свързана със своите особености пред това да се достави стока за домакинството или за единично помещение/зала. Монтажа в учебна институция е свързан с планиране и съвместяване с определени други дейности (СМР или учебна дейност), нормативни изисквания за разполагане и монтаж. Съдът не взел предвид частта от предмета на обществената поръчка, касаеща монтажа, който възложителят е подложил на оценка в методиката за оценка на офертите. Предметът на договора е свързан с монтаж/инсталация на доставеното обзавеждане/оборудване в обособена сграда, която има своята специфика на ползватели, организация и изисквания за монтаж/инсталация. Счита за неправилни изводите на УО, че с описаните видове сгради и ползватели са изключени частните училища, частните занимални, обучителни центрове, помещаващи се в частни сгради. Тези сгради не са изключени от понятието обществени сгради, като училище, занималия, осигурен е достъп до тях. Приетите и от УО сгради, представляващи обществени не са винаги публична собственост (общинска или държавна).

Относно третото нарушение - ограничително условие относно изискването за наличие на сертификат по съответното ISO или еквивалент неправилно УО приел, че възложителят не спазва императивна норма, тъй като не я е възпроизвел. Целта на Указанията видно от нормата на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП е не да разяснят закона за лицата, които не са наясно с него, а да дадат указания как се попълват образците на документите. Оферентите са длъжни да познават и да са информирани относно изискванията на законодателството в съответната сфера, в това число и относно подготовката на офертите им съгласно ЗОП. Би било нарушение на законодателството, ако бе записано, възложителя няма да приема други документи освен изрично посочените от него в документацията или няма да се съобрази с изискванията на чл. 64, ал. 7 от ЗОП. Сочи самостоятелно основание за отмяна на решението на УО в тази част поради разминаване между фактическото и правно основание, посочена е нарушена разпоредба на чл. 67, ал. 7 от ЗОП. Допълнително излага доводи, че всяка от нередностите е квалифицирана на две правни основания по т. 9 и т. 10.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Предметът на обществената поръчка, определен в обявлението и документацията за търга, включително техническата спецификация е, , Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по две обособена позиции: Обособена позиция № 1: "Доставка и монтаж на интериорно обзавеждане за училищна сграда, намираща се на ул. "Христо Смирненски" № 27, гр. Габрово и Обособена позиция № 2 "Доставка и монтаж на оборудване за училищна сграда, намираща се на ул. "Христо Смирненски" № 27, гр. Габрово.

1. Ограничително условие: За обособена позиция № 2 е поставено изискване участникът да има статут на обучителен център за територията на България за предлаганото от него специализирано електронно съдържание, както и да фигурира в регистъра на МОН, като обучаваща организация с право за издаване на удостоверения съгласно изискванията на министерството. Изискването се доказва преди сключване на договор с Документ /сертификат/, удостоверяващ, че участникът има статут на обучителен център за територията на България издаден от производителя на специализираното електронно съдържание и документ, удостоверяващ, че участникът е вписан в регистъра на МОН, като обучителна организация, свързана с предмета на настоящата поръчка.

В Техническата спецификация към документацията за участие, наред с доставката, монтажа и гаранционното обслужване на предвиденото оборудване /наименование на оборудването и технически параметри/, е посочено, че участникът следва да притежава Лиценз за специализирано електронно съдържание за интерактивно обучение с изисквания.

УО е приел, че в техническата спецификация се изисква интерактивните дисплеи да са с вграден компютър, оборудван с лицензиран софтуер за специализирано електронно съдържание за интерактивно обучение, одобрен от МОН, Следователно, обхватът на поръчката включва освен доставка на оборудване и специализиран софтуер, за което се изисква от участниците да обучат съответния брой преподаватели, които ще боравят с въпросния софтуер. В тази връзка се изисква оторизация от създателя на софтуера /а не производителя/ да извършва обучения на работещите с електронното съдържание. УО е приел, че това условие е напълно достатъчно за покриване изискванията на възложителя, с оглед обхвата и съдържанието на обществената поръчка, но е част от техническите и професионални възможности, а не както неправилно е посочил възложителя - годност за упражняване на професионална дейност, тъй като няма нормативно изискване за вписване в съответен регистър.

Става въпрос за две кумулативно дадени предпоставки от възложителя, които ще определят участника като обучителен център - оторизационно писмо (документ /сертификат/, удостоверяващ че участникът има статут на обучителен център за територията на България издаден от производителя на специализираното електронно съдържание, което не попада в обхвата на годност за упражняване на професионална дейност и документ удостоверяващ, че участникът е вписан в регистъра на МОН, като обучителна организация, свързана с предмета на настоящата поръчка.

УО е установил, че въпросният регистър е Информационен регистър на одобрените програми за повишаване на квалификацията на педагогическите специалисти, който регистър се води от МОН на основание чл. 231, ал. 4 от Закона за предучилищното и училищното образование от 1-во до 15-о число на месец ноември и април на всяка година се подават заявленията и приложените към тях документи във връзка с производството за одобряване на програми за обучение за повишаване на квалификацията на педагогическите специалисти. Следователно възложителят е изискал от участника всъщност да има одобрени програми, вписани в регистъра на МОН, въпреки че в обявлението говори за статут на обучителен център. Чрез вписване на въпросните програми, на участника не се дава статут на обучителен център. Нормативната уредба в тази си част - Наредба № 12 от 01.09.2016 г. за статута и професионалното развитие на учителите, директорите и другите педагогически специалисти, както и Раздел V. Информационен регистър на одобрените програми за повишаване квалификацията на педагогическите специалисти от Закон за предучилищното и училищното образование, не борави с този термин. За участниците по посочения закон не се изисква да притежават статут на обучителен център, а да имат одобрена програма за обучение за повишаване квалификацията на педагогическите специалности, като изискванията са посочени в чл. 233 от ЗПУО. Видно от представените преди сключване на договора документи от избрания изпълнител по ОП 2, както и от направена справка в регистъра на МОН, има одобрени програми за повишаване на квалификацията на педагогическите специалисти по реда на от ЗПУО.

Изискването участниците да имат статута на "обучителен център" за "територията на България" ограничава потенциалните участници и е неясно и неконкретно, не е посочено какво се има предвид под "обучителен център"и "обучаваща организация", дали това е дейност, подложена на специален регистрационен или разрешителен режим и по силата на коя правна норма.

Правилно УО е приел, че така поставеното условие е неясно, тъй като не съдържа препратка към конкретен нормативен акт, въз основа на който се извършва регистрацията като обучителен център. Прието е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП. Правилно е прието, че това не е професионален регистър и че за чуждестранните участници се изисква вписване в аналогичен регистър. Налице първото ограничително условие, представляващо посочената в акта нередност по т. 9 – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

1. Ограничително условие: Въведен е незаконосъобразен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП по обособени позиции 1 и 2. Възложителят е определил, че за да се считат за сходни доставките на съответното обзавеждане и оборудване по съответната позиция следва да е било за сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради. Прието е, че така въведеното условие е необосновано, доколкото доставката на обзавеждане или на мултимедийна техника не се отличава със специфика в зависимост от ползвателя на сградата, в която се доставя оборудването, и е довело до необосновано ограничаване на участието на заинтересовани лица, изпълнявали доставки на сходно оборудване, но до сгради, ползвани от частни субекти.

УО не приел твърдението на бенефициента, че с посочените две алтернативни възможности са изчерпани всички житейски хипотези, приложими към предмета на обществената поръчка. Извън обхвата на услугите, свързани с доставка и монтаж на оборудване /обучение/ остават частни субекти, като например частни училища, частни занимални, обучителни центрове, помещаващи се в частни сгради и/или етажи от сгради, които и са чести ползватели на въпросното оборудване. УО изразил несъгласие с твърдението на бенефициента, че в частни домове не се извършва монтаж на посоченото оборудване и обзавеждане, както и, че самото обзавеждане и оборудване е такова, че се ползва именно от описаните ползватели - публични институции или обществени сгради.

Правилно УО е приел, че изискването е ограничително, тъй като в сгради частна собственост също помещават частни училища, частни занимални, обучителни центрове които ползуват въпросното оборудване. Сградите ползуване от частните училища не представляват сгради ползвани от публични институции и/или обществени сгради. Нередността е по т. 10 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

1. Ограничително условие: За обособена позиция № 1, възложителят е поставил следното изискване: Участниците трябва да притежава следните валидни сертификати:

Сертификат за управление на качеството по стандарт 180 14001. 2004 или 14001: 2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната среда с обхват сходен с предмета на поръчката, а именно: производство на училищно и/или офис обзавеждане.

Забележка: В случай, че участникът не е производител на предлаганото обзавеждане, сертификатът ЕN 180 14001: 2004 или 14001: 2015 или еквивалент, се представя за/от производителя на обзавеждането.

За обособена позиция № 2 е поставено изискване за сертификат за управление на качеството по стандарт БДС ЕИ 130 9001: 2008 БДС ЕК 180 9001: 2015 или еквивалент, с обхват: производство на компютърно оборудване.

Забележка: В случай, че участникът не е производител на предлаганото оборудване, сертификатът БДС ЕN 180 9001: 2008 БДС ЕN 180 9001: 2015 или еквивалент, се представя за/от производителя на оборудването.

Прието е, че критерият е незаконосъобразно формулиран, доколкото в минималното изискване възложителят е поставил условие участниците да притежават сертификат за внедрена система по стандарта, без да е отчел и предоставил на участниците възможността по чл. 64, ал. 7 от ЗОП да представят други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда, когато участник не е имал достъп до такива сертификата или не е имал възможност да го получи по независещи от него причини.

От направеното в забележка пояснение става ясно, че така заложеното изискване за наличие на сертификат по стандарт 150 14001, съответно по стандарт 180 9001 се отнася всъщност до производителя на предлаганото оборудване. При условие, че участник в процедурата може да не бъде производител, така заложеното условие се отнася до трето лице, което е възможно да няма качество на участник и следователно е недопустимо. Поставените критерии за подбор и документите с които се доказват, следва да се отнасят единствено до участниците. Поставеното изискване за обхват на сертификатите в частта производство е ограничително спрямо икономическите оператори, които не са производители, а дистрибутори, представители или други икономически оператори, имащи права да доставят или продават обзавеждане/оборудване, които са обект на доставка.

Посочено е, че е нарушен е чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 7 от ЗОП.

Касационният жалбоподател сочи, че неправилно в диспозитива на акта е посочена като нарушена разпоредбата на чл. 67, ал. 7 от ЗОП, но в мотивите си органът се е позовал на чл. 64, ал. 7 от ЗОП, касае се за очевидна фактическа грешка в диспозитива на акта. Жалбоподателят е осъществил защитата си срещу нарушението по чл. 64, ал. 7 от ЗОП.

Обжалванато в настоящото производство съдебно решение се явява правилно и следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение