Решение № 2737 от 15.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.178 от Закона за концесиите (ЗК) във връзка с чл.8м, ал.4, изр.ІІ от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) и във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби - на Министерския съвет на Република България и на министъра на туризма. И двете касационни жалби са срещу решение 793 от 20.10.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-520/2022г. С него е отменено решение 545 от 29.07.2022г. на Министерски съвет на Република България (Министерски съвет, МС) за прекратяване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Свети Влас-централен", община Несебър, област Бургас, и преписката е върната на концедента за продължаване на процедурата, съобразно мотивите, изложени в решението. В касационната жалба на Министерския съвет се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон и поради неговата необоснованост - касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Поради това се иска отмяна на обжалваното решение и разрешаване на спора по същество като се остави в сила оспорвания административен акт за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морския плаж Свети влас-централен . Претендира се присъждането на направените в производството разноски съобразно приложен списък. С втората касационна жалба на министъра на туризма се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и поради необосноваността му - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Поради това касационния жалбоподател моли за отмяна на решението на КЗК и разрешаване на спора по същество с потвърждаване на решението на МС за прекратяване на процедурата. Претендира присъждането на разноски. Ответникът по касационната жалба ИМС Груп 03 ЕООД, с писмено становище и в съдебно заседание, чрез пълномощник адв. С. Павлов, оспорва и двете касационния жалби. При подробно изложени съображения счита същите за неоснователни и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на сторените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че жалбата на Министерски съвет на Република България в частта за разноските е основателна. При изложени съображения, счита че решението на КЗК е законосъобразно в частта по същество на спора и предлага да бъде оставено в сила в тази му част, а в частта му по определените разноски за адвокатско възнаграждение следва да се отмени и същите следва да се изменят, като се редуцират съгласно чл.8, ал.4 вр. с ал.3 от Наредба 1/2004г. за минимални размери на адвокатските възнаграждения. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, за които обжалваният правораздавателен акт е неблагоприятен и в срока по чл.178, ал.1 от Закона за концесиите. Разгледани по същество жалбите са основателни. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, образувано по жалба на ИМС Груп 03 ЕООД, е било решение 545 от 29.07.2022г. на Министерския съвет за прекратяване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Свети Влас-централен", община Несебър, област Бургас. За да отмени обжалваното решение за прекратяване на процедурата, КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като на "ИМС Груп 03" ЕООД не е предоставено копие на доклада на министъра на туризма, респективно на приложенията към същия, което на практика е ограничило правото му на защита. Според КЗК посоченият доклад е следвало да бъде доведен до знанието на заинтересованите страни на основание чл.119, ал.2 от ЗК, във връзка с чл.8м, ал.4 от ЗУЧК. Освен това КЗК е приела, че решението за прекратяване е немотивирано, тъй като от мотивите в доклада на министъра на туризма, както и в приложените към него документи, не се установява по какъв начин посочените несъответствия между определените в т.13.3 и т.13.5 от утвърдената документация условия и основанията за отстраняване, посочени в чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК, са се отразили върху законосъобразността на решението за откриване, за да е налице хипотезата на чл.117, ал.1, т.4 от ЗК. Върховният административен съд, в настоящия състав, приема, че така постановеното решение е неправилно поради противоречието му с материалния закон и необосноваността му, по следните съображения: С решение 201 от 09.03.2021г. Министерският съвет е открил процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Свети Влас-централен", община Несебър, област Бургас. В решението е посочено, че процедурата за възлагане на концесията се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя. Със заповед Р-43/25.03.2021г. е назначена комисия за провеждане на процедурата, като на първото проведено заседание същата е одобрила документацията за участие в процедурата. Съобразно одобрената от комисията документацията за участие е предвиденото в т.13.3, че в откритата процедура не може да участва самостоятелно или като член на обединение и не се допуска или отстранява участник, който е виновен за професионални нарушения (свързани с дейности по експлоатация и/или управление на морски плаж), за които комисията, която организира и провежда откритата процедура, разполага с писмени доказателства, издадени от компетентен орган/лице. А в т.13.5 е посочено, че до участие в откритата процедура за възлагане на концесия не се допуска или се отстранява участник (самостоятелно или като обединение), който има неизпълнени задължения към Министерството на туризма, просрочени задължения за плащане на годишни концесионни възнаграждения по действащи и/или прекратени договори за концесии на морски плаж, неплатени и/или просрочени годишни наемни цени по действащи и/или прекратени договори за наем на морски плаж и/или всякакви други финансови задължения. В процедурата са били подадени две заявления - от Венид Бийч ООД и от Имс Груп 03 ЕООД. По първата подадена оферта Венид Бийч ООД не е било допуснато до участие в процедурата на основание т.13.3 от документацията. А втората подадена оферта от Имс Груп 03 ЕООД е приета за допустима и е предложено той да бъде определен за концесионер на плажа. Въз основа на изготвения от комисията доклад, министърът на туризма е внесъл в Министерския съвет предложение за определяне на Имс Груп 03 ЕООД за концесионер на плажа. В доклада на министъра на туризма е посочено, че към същия не е приложена финансова обосновка, одобрена от министъра на финансите, поради липса на такава. Към доклада е приложено и становище от Дирекция Икономически и социални дейности , в което са изложени твърдения, че постановените в т.13.3 и т. 13.5 от документацията условия не съответстват на законовата разпоредба на чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК, тъй като разширяват нейния обхват. Въз основа на гореустановеното Министерският съвет не е приел предложения от министъра на туризма проект на решение за определяне на концесионер на морски плаж "Свети Влас-централен" и му е възложил да внесе в Министерския съвет проект на решение за прекратяване на процедурата. С придружително писмо вх. 104 22-29/20.07.2022г. министърът на туризма е внесъл в МС доклад относно проект на решение на Министерския съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия на процесния плаж. В доклада е посочено, че предвидените в одобрената от комисията документация условия за отстраняване на участниците в процедурата по т.13.3 и по т.13.5 не съответстват на разпоредбата на чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК. Сочи се, че съдържащите се в документацията основания за отстраняване разширяват предвидените в ЗУЧК обстоятелства, при които участниците се отстраняват от процедурата. Според изложеното в доклада, посочените нарушения в провеждане на процедурата няма как да бъдат отстранени. С оспореното пред КЗК решение 545/29.07.2022г. на основание чл.117, ал.1, т.4 от ЗК и чл.8м, ал.4 от ЗУЧК, протоколно решение по т.24 от дневния ред на заседанието на Министерския съвет на 15 юни 2022г., мотивиран доклад на министъра на туризма и приложенията към него във връзка с решение 210 на Министерския съвет от 2021г. за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Свети Влас-централен , Министерският съвет е прекратил процедурата за възлагане на концесия за посочения морски плаж. Настоящият съдебен състав не споделя извода на КЗК, че по аргумент от чл.119, ал.2 вр. ал.1 ЗК концедентът е следвало да предостави на заинтересованите лица всички документи, съдържащи мотиви за приетото решение. Посочените разпоредби предвиждат, че концедентът уведомява по електронен път чрез електронни средства, включително електронна поща, заинтересованите кандидати и участници за решението за определяне на концесионер, съответно за решението за прекратяване на процедурата, като към уведомлението се прилага протоколът на комисията, с който е мотивирано решение по чл.102, ал.4, когато има такова, а при открита процедура - и протоколът по чл.99, ал.2. Видно е, че посочената норма не визира всички актове на помощния орган, обективиращи съображения за предприети действия/взети решения, а точно определени - протоколът, с който е мотивирано решение по чл.102, ал.4 ЗК, когато има такова, а при открита процедура - и протоколът по чл.99, ал.2 ЗК. Единствено изброените актове следва да бъдат приложени към уведомлението по чл.119, ал.1 ЗК. Ето защо неправилно КЗК се позовава на чл.119, ал.2 ЗК, като е приела, че по аналогия същата разпоредба е приложима и спрямо доклада на министъра на туризма и приложенията към него, в които са изложени мотивите за прекратяване на процедурата. Освен това, съгласно чл.8д, ал.1 и 2 ЗУЧК решението на МС за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж се обнародва в Държавен вестник . Според чл.8м, ал.2 ЗУЧК Министерският съвет приема решение за определяне на концесионер, което също се обнародва в Държавен вестник , т.е. специалният закон предвижда специален ред за оповестяване на решението, който изключва изричното уведомяване на отделните участници в процедурата. След като специалният ЗУЧК предвижда обнародване в Държавен вестник , както на решението на концедента за откриване на процедурата, така и на решението му за определяне на концесионер /независимо от броя на участниците/, по аналогия същият начин на оповестяване е приложим и по отношение на решението за прекратяване на процедурата. В тази връзка е неправилно позоваването на чл.119, ал.1 и 2 ЗК, приложим на основание препращащата норма на чл.8м, ал.4 ЗУЧК. Действително мотивите на административния акт позволяват да се установят съображенията на неговия издател да постанови акт с определено съдържание, като по този начин засегнатото лице може да организира своевременно и адекватно защитата си. В случая обаче, предвид специфичната законова процедура по оповестяване на решението и публикуването в Държавен вестник единствено на неговата разпоредителна част, не може да се приеме, че концеденът има разписано задължение да предостави на участниците документите, съдържащи мотивите за приемане на крайния акт, преди, след или едновременно с приемането/обнародването му. Същественото в случая е, че мотиви за прекратяване на процедурата се съдържат в документи от административната преписка, към които решението препраща. Ето защо не може да се приеме изводът на КЗК, че правото на защита на жалбоподателя е било ограничено, оттам че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Правото на защита на жалбоподателя е гарантирано в най-пълна степен чрез предоставената му възможност да оспори неблагоприятния за него акт, от която възможност същият се е възползвал. Освен това, наличието на посочените документи, като част от преписката по приемането на решението на МС, позволява, както на КЗК, така и на съда да осъществят всеобхватен контрол за неговата законосъобразност. Въз основа на гореизложеното следва да се обоснове изводът, че приетото от КЗК допуснато нарушение на чл.119, ал.2 от ЗК е в противоречие с материалния закон. Настоящият съдебен състав намира за незаконосъобразен и извода на КЗК за немотивираност на решение 545 от 29.07.2022г. на Министерски съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морски плаж Свети Влас-централен , община Община Несебър, област Бургас. Решението е прието на основание чл.117, ал.1, т.4 ЗК и чл.8м, ал.4 ЗУЧК, протоколно решение по т.29 от дневния ред на заседанието на МС на 15.06.2022г., мотивиран доклад на министъра на туризма и приложенията към него. Видно е, че решението препраща към конкретни документи, съдържащи фактическите основания за приемането му. Така с протоколно решение по т.29 от дневния ред на заседание на МС на 15.06.2022г., по т.1 не е приет предложения от министъра на туризма проект на решение за определяне на концесионер на морски плаж Свети Влас-централен , община Несебър, област Бургас и по т.2 е възложено на министъра на туризма да внесе за заседание на МС проект на решение за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за посочения морски плаж. Следва да се отбележи, че право на концедента - Министерски съвет, при условията на предоставената му оперативна самостоятелност, е да откаже да приеме предложения му проект на решение за избор на концесионер и да възложи на министъра на туризма да внесе проект за прекратяване на процедурата, съобразявайки в случая аргументите в становището на ДИСП. Ето защо е незаконосъобразен изводът на КЗК, че указанията на МС към министъра на туризма да изготви проект на решение за прекратяване на процедурата не били обвързани с конкретна правна норма, позволяваща да се извърши контрол за законосъобразност. Още повече, предмет на оспорване е решението на МС за прекратяване на процедурата, а не протоколното решение от 15.06.2022г. Настоящият състав споделя изцяло доводите на касационните жалбоподатели, че фактически мотиви за приетото решение се съдържат в доклада на министъра на туризма, с който е предложено приемането му, както и в становище на ДИСП, към който докладът препраща. При съобразяване с Тълкувателно решение 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд, според което мотивите към административния акт могат да бъдат изложени отделно от него в друг документ, съдържащ се в административната преписка, константна е съдебната практика, че е допустимо мотивирането на акта чрез препращане към други документи. Необоснован е изводът на КЗК, че съображенията, изложени в доклада на министъра на туризма ведно с приложенията към него, създават неяснота дали в действителност е изпълнена хипотезата на чл.117, ал.1, т.4 ЗУЧК за прекратяване на концесионната процедура, което е допълнителен аргумент за немотивираност на оспорваното решение на МС. В становището на ДИСП, приложено към доклада на министъра на туризма, се съдържат ясни и точни мотиви, че е налице основание за прекратяване на процедурата по чл.117, ал.1, т.4 ЗК. Съгласно последната разпоредба, приложима на основание препращащата норма на чл.8м, ал.4 ЗУЧК, концедентът издава мотивирано решение за прекратяване на процедурата, когато се установят нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията за възлагане на концесията по чл.59. Едно от тези условия е за участника и за посочените от него подизпълнители и трети лица да не е налице основание за изключване чл.59, т.1 ЗК. По този повод в доклада е посочено, че с включването в документацията за концесията на изисквания към участниците, които не съответстват на разпоредбите на ЗУЧК и на решението на МС за откриване на процедурата за определяне на концесионер, комисията е извършила нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без да се променят първоначално определените основания за изключване. Горният извод е обоснован с обстоятелството, че при условията на специалния ЗУЧК концедентът не може да приложи чл.116, ал.3 ЗК, като възложи на комисията да отстрани нередовността, изразяваща се в установен пропуск или нарушение в работата на комисията, което може да бъде отстранено. При установено нарушение в работата на комисията концеденът има единствено правото да прекрати процедурата, за да не допусне приемането на незаконосъобразен акт за определяне на концесионер, основаващ се на опорочена процедура. Констатираното несъответствие между основанията за изключване, регламентирани в чл.8е, ал. 4 ЗУЧК, и допълнително предвидените в одобрената документация за концесията, с което на практика комисията недопустимо е разширила обхвата на чл.8е, ал.4 ЗУЧК, е подробно аргументирано в становището на ДИСП като основание за прекратяване на процедурата по чл.117, ал.1, т.4 ЗК, предвид неприложимостта на чл.116, ал.3 ЗК. Основанията за изключване на участник в открита процедура по чл.8а, ал.2 ЗУЧК са изчерпателно посочени в нормите на чл.8е, ал.4 и 5 ЗУЧК. В одобрената документация за процесната концесия обаче са предвидени допълнителни условия за отстраняване извън законоустановените. Такива са условията по т.13.3 и т.13.5, които предвиждат, че в откритата процедура не може да участва самостоятелно или като член на обединение и не се допуска или отстранява участник, който е виновен за професионални нарушения (свързани с дейности по експлоатация и/или управление на морски плаж), за които комисията, която организира и провежда откритата процедура, разполага с писмени доказателства, издадени от компетентен орган/лице (т.13.3), както и че до участие в откритата процедура за възлагане на концесия не се допуска или се отстранява участник (самостоятелно или като обединение), който има неизпълнени задължения към Министерството на туризма, просрочени задължения за плащане на годишни концесионни възнаграждения по действащи и/или прекратени договори за концесии на морски плаж, неплатени и/или просрочени годишни наемни цени по действащи и/или прекратени договори за наем на морски плаж и/или всякакви други финансови задължения (т.13.5). Видно е, че посочените изисквания касаят личното състояние (качеството) на участниците, изразяващо се в ненадежност поради извършени професионални нарушения и неизпълнени финансови задължения към Министерството на туризма, независимо дали участниците разполагат с необходимия технически и икономически капацитет да изпълнят договора. Обстоятелствата, свързани с качествата на участниците, съставляващи основания за изключване, са изчерпателно изброени в чл.8е, ал.4 ЗУЧК. Предвидените по т.13.3 и т.13.5 от документацията условия за отстраняване на участник не съответстват на никое от основанията по чл.8е, ал.4 ЗУЧК, съответно спрямо тях са неприложими и хипотезите на чл.8е, ал.6 ЗУЧК, изключващи приложението на основанията по ал.4. Видно е, че при провеждането на процедурата, с така одобрената от комисията по чл.8ж, ал.1 ЗУЧК документация за концесията, са допуснати нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията за възлагане на концесията по чл.59. Това е така, тъй като едно от тези условия е за участника и за посочените от него подизпълнители и трети лица да не е налице основание за изключване чл.59, т.1 ЗК. В случая нарушението се изразява в предвиждане на допълнителни основания за изключване на участник, извън тези по чл.8е, ал.4 ЗУЧК, което няма как да бъде отстранено, тъй като в процедура по ЗУЧК е неприложима възможността, предвидена в чл.116, ал.3 ЗК - концедеднът да възложи на комисията да отстрани допуснатото нарушение /ако може да бъде отстранено/, след което да извърши ново класиране. С оглед на горното, безспорно е осъществен съставът на чл.117, ал.1, т.4 ЗК за прекратяване на процедурата. Още повече, че в случая вторият участник в процедурата - дружеството Венид Бийч ООД, не е бил допуснат до участие именно на основание т.13.3 от документацията, за което е установеното нарушение в процедурата. По този начин точно заради установеното нарушение в процедурата е ограничено правото му на участие. В случая ако не са били заложени тези условия, Венид Бийч ООД е могъл да бъде допуснат до участие, респ. да бъде определен за концесионер на морски плаж "Свети Влас- централен". Въз основа на изложеното, не са налице приетите от КЗК нарушения при приемане на решение 545 от 29.07.2022г. на Министерски съвет. Същото е прието от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Решението на КЗК е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено. Доколкото спорът е изяснен от фактическа страна, настоящият състав следва да се произнесе с решение по същество, с което да отхвърли жалбата на Имс Груп 03 ООД против решение 545 от 29.07.2022г. на Министерски съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морски плаж Свети Влас-централен , община Несебър, област Варна. Предвид изхода на спора и на основание на чл.143, ал.1 от АПК претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски са основателни, поради което същите следва да бъдат уважени в размера, посочен в списъците по чл.80 от ГПК. Ответникът следва да заплати на Министерски съвет на Република България и на Министерството на туризма по 1900 лева съдебни разноски, от които 1700 лева представляват държавна такса, а 200 лева - юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл.78, ал.8 ГПК във връзка с чл.37 от Закона за правната помощ във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, и при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото. При този изход на спора и с оглед чл.143, ал.1 от АПК искането на касационния ответник за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ и чл.222, ал.1 АПК във връзка с чл.178, ал.3 от ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение