Решение № 2562 от 5.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11770/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на К. Цаков малолетен, чрез законните си представители Л. Цаков и Т. Цакова, срещу Решение 6610/08.11.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 11490/2021 г., с което е отхвърлено оспорването му на Заповед РА-30-718/30.09.2021 г. на главния архитект на Столична община, нареждаща премахването на незаконен строеж: Метална конструкция пергола върху тераса към ап. 27В, находящ се в жилищна сграда в ПИ с идентификатор 68134.1932.567 по КККР на гр. София, както и привеждане на сградата във вид съгласно одобрените инвестиционни проекти към Разрешение за строеж 511/15.10.2004 г. на главния архитект на Район Витоша - Столична община. Ответникът главният архитект на Столична община, е на становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за правилност на решението. Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Според съставения в административното производство Констативен акт 2021-41/17.08.2021 г., незаконното строителство представлява конструкция от метални профили, ситуирана върху част от покривна тераса на кота +14,22 м към ап. 27В. Тя се състои от вертикални профили/колони с размер 80х40 мм и над тях хоризонтално поставени профили 40х30 мм, захванати за фасадата на сградата посредством болтове; вертикалните елементи стъпват върху съществуващ бетонов борд/парапет на терасата. Строежът е с приблизителна площ около 65 кв.м и височина до 3,5 м. Към момента на проверката строителството на конструкцията е в завършен вид и обособява пергола, като няма поставено покритие. Съдебно-техническата експертиза е изяснила, че вертикалните и хоризонталните елементи са хванати помежду си със заварки. Отделянето им е възможно само с рязане. Изпълнената на място конструкция е само частично монтажна, а преместването й в пространството изцяло като единен обект, даже и с помощта на кран поради големия общ размер, е невъзможно. При евентуален демонтаж на елементите според вещото лице на място ще останат замонолитените планки с вертикалните болтове. Поради значителната площ на металната конструкция е изложено становище за необходимост от проучване на статичното натоварване върху покривната тераса при изготвяне и одобряване на конструктивен проект за такъв строеж. Възражението на касатора, че съдът не се е съобразил със заключението на вещото лице, е невярно от фактическа страна. Квалификацията от административния орган и впоследствие от съда на металната конструкция като строеж не е аналогично на характеризирането му като сграда по смисъла на § 1, т. 1б ДР ЗКИР (самостоятелен строеж на основното или на допълващото застрояване по Закона за устройство на територията, трайно прикрепен към земята, с отделени от външната среда организирани вътрешни пространства и с функционално предназначение съгласно класификатора, определен с наредбата по чл. 31) или на груб строеж по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗКИР и § 5, т. 46 ДР ЗУТ (с изпълнени ограждащи стени и покрив), за да бъде основателен аргументът на касатора за липсата на изградени стени на перголата. Легалната дефиниция за строеж по § 5, т. 38 ДР ЗУТ обхваща по-широк кръг от обекти и строително-монтажни работи, сред които и сградите. От друга страна, дори и да не беше кредитирано в цялост заключението на вещото лице, съгласно чл. 202 ГПК, субсидиарно приложим на основание чл. 144 АПК, съдът не е длъжен да възприеме същото, а го преценява с оглед на всички доказателства по делото. Неоснователни са доводите в касационната жалба за определянето на металната конструкция като преместваем обект, слънцезащитно съоръжение или градински елемент. Разграничителни критерии между строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и преместваем обект по § 5, т. 80 ДР ЗУТ са съответно неговата конструкция и възможността за отделяне, преместване в пространството и ползването му на друго място без да се изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и дали предназначението на обекта попада сред изброените в чл. 56, ал. 1 ЗУТ - за увеселителни, административни, търговски и други обслужващи дейности, такива за временно обитаване при бедствия или свързани с отбраната и сигурността на страната. Перголата, освен че не изпълнява никоя от тези дейности, според заключението на експерта не може да се демонтира цялостно и да се премести в пространството без да бъде нарушена нейната идентичност и функция. Специалната хипотеза на чл. 93, ал. 1 от Наредба 7/2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, според която не се изисква разрешение за поставяне на леки слънцезащитни устройства на прозорците, балконите, лоджиите и терасите и слънчевите колектори по фасади и покриви (в редакцията на текста към датата на заповедта), също не намира приложение. На първо място, конструкцията не представлява леко слънцезащитно устройство по разпоредбата, а на второ правилото е относимо към подлежащ на монтаж/демонтаж обект и затова е недължимо издаването на разрешение за поставяне, а не разрешение за строеж. Заключението на вещото лице също поставя под въпрос определянето му като леко устройство, доколкото е изразена позиция за нуждата от измерване на увеличението на статичното натоварване върху покривната тераса. При проверката е констатирана и липса на покритие на обекта, което да осъществява въпросната слънцезащитна функция. Не могат да бъдат приети и доводите на касатора, че перголата попада в кръга на градинските и паркови елементи, за които по реда на чл. 151, ал. 1, т. 12 ЗУТ не се изисква издаване на разрешение за строеж. Подобна квалификация противоречи на белезите на конструкцията и нейното предназначение. Обектът не изпълнява и условието на разпоредбата за височина, която е лимитирана до 2,5 м над прилежащия терен. Визираната от жалбоподателя разпоредба на чл. 147, ал. 1, т. 2 ЗУТ регламентира монтажа на инсталации, съоръжения и уредби, с изключение на съоръженията с повишена степен на опасност, подлежащи на технически надзор от Главна дирекция Инспекция за държавен технически надзор, и е относима към строежи от шеста категория чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, за които не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж. Във връзка с това, дори и органът неправилно да е квалифицирал строежа като пета категория, вместо шеста, и в двата случая за извършването на строежа е било необходимо разрешение чл. 148, ал. 1 ЗУТ, а главният архитект на общината (в условията на делегирани от кмета на общината правомощия за издаване на заповеди по чл. 225а ЗУТ) е бил материално и териториално компетентен да нареди премахването му. Липсата на строителни книжа окачествява строежа като незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. С оглед на установения по делото момент на изграждане на перголата през 2021 г., същата е извън приложното поле на разпоредбите за търпимост по § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Реализирането на обекта без разрешаващ строителството акт и при неосъществяването на предпоставките той да бъде признат за търпим обуславят законосъобразността на заповедта за премахването му, а съответстващото заключение на административния съд изключва релевираните пороци на съдебния акт по чл. 209, т. 3 АПК. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК. При неоснователността на касационната жалба, в полза на администрацията ще бъде присъдено своевременно заявеното юрисконсултско възнаграждение, съобразено с минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ чл. 143, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение