Решение № 8751 от 20.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6608/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Евромед - София" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Кавалджиев, против решение 544 от 27.05.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 296/2021 г. С жалбата и с посмедващо писмено заявление се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК по твърденията, развити в първоинстанционната жалба и твърди, че Комисията не е изложила относими мотиви по всяко от оплакванията му. Счита, че възложителят в критериите си е заложил показател П2 Функционални характеристики, който е в нарушение на принципите при възлагане на обществени поръчки, установени в чл. 2 ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - управителят на "Комплексен онкологичен център - Шумен" ЕООД с писмено становище оспорва касационната жалба и пледира за отхвърляне й като неоснователна във всичките й части и за потвърждаване на оспорения акт на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК обосновано е приела, че възложителят е мотивирал неразделянето на поръчката по обособени позиции. С неразделянето от възложителя на предмета на поръчката на самостоятелни обособени позиции възложителят е упражнил неговото право да изисква новата техника да е съвместима с наличните техника и софтуер. Според участващия по делото прокурор е неоснователно и възражението за допуснато нарушение на въведеното от възложителя изискване по точка 3.5 на Техническите изисквания всички движения на пациентската маса да са напълно моторизирани и същото не представлява ограничаващо условие по смисъла на чл. 2 ЗОП, тъй като че поне двама производители предлагат терапевтична маса, която го покрива, до какъвто обоснован извод е достигнала и КЗК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Евромед - София" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 544 от 27.05.2021 г. е оставена без уважение жалба вх. ВХР-605/05.04.2021 г. на "Евромед - София" ООД срещу решение D97026 от 12.03.2021 г. на управителя на "Комплексен онкологичен център Шумен" ООД за откриване на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нов мултимодален линеен ускорител с необходимото окомплектоване за работа, ведно с включен ъпгрейд на наличните два броя линейни ускорители, брахитерапия, планираща, и информационни системи (или доставка на нови системи), за нуждите на Клиника по лъчелечение на "КОЦ- Шумен" ЕООД, по Техническа спецификация; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на "Евромед - София" ООД да заплати на възложителя разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при откриване на процестната възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. КЗК е разгледала задълбочено всички твърдения на жалбоподателя, обективирани в жалбата му до Комисията и ги е счела за неоснователни. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото, както пред КЗК, така и в касационното производство основното възражение на "Евромед - София" ООД е срещу това, че процесната обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. Комисията точно е констатирала, че в решението на възложителя за откриване на процедурата са формулирани мотиви за невъзможността за разделянето й на обособени позиции, като са изложени следните мотиви за невъзможност от разделяне на обособени позиции на обществената поръчка: 1./ Новият ускорител, предмет на поръчката, не може да работи с наличната версия на планираща и информационна система; 2. /Ъпгрейдът или новата планираща система трябва задължително да работят както с доставения нов линеен ускорител, така и с наличните линейни ускорители, брахитерапия и компютър томограф. Предвид така изложените мотиви настоящият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на касатора за неправилност на изводите на КЗК и липса на конкретни мотиви във връзка с неразделянето на процесната обществена поръчка на отделни обособени позиции. В случая не е допуснато нарушение на законовите изисквания на чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като визираната норма поставя условие за посочване от страна на възложителя на причините за нецелесъобразното разделяне на поръчката на обособени позиции. От съществено значение е обстоятелството, че самият законодател е счел, че се касае за преценка по целесъобразност, а както КЗК, така и съдът извършва контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност, относно преценката на възложителя, регламенитрана в разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изречение първо ЗОП. Правилен е изводът на КЗК, че в случая е допустимо и икономически обосновано възложителят да изисква новата техника да е съвместима/да може да работи и да кореспондира с наличната техника и оборудване чрез наличния софтуер или чрез ъпгрейд на същия, като по този начин същевременно се намалява риска от човешка грешка при лечение на пациентите с новодоставената техника, поради липса на натрупан практически опит при лечението на пациентите. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретната хипотеза е приложима и императивната норма на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, по силата на която не подлежат на обжалване решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. По отношение на твърдението на касационния жалбоподател за неправилно оставяне без уважение от КЗК на оплакванията му, свързани с нарушения на чл.48 и чл.49 ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Преди всичко следва да се има предвид обективният факт, че съгласно чл. 48, ал. 1 ЗОП един от начините за определяне на техническите спецификации от възложителя е чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, които определят точно параметрите на предмета на обществената поръчка. В случая именно този способ е бил избран от възложителя. Включеното изискване не противоречи на ЗОП, а ако за жалбоподателя е съществувала неяснота, дружеството е имало възможност да отправи искане за разяснение по чл. 33 ЗОП. Комисията правилно е приела, че в така направените твърдения за нарушения на чл.48 и чл.49 ЗОП са твърде общо формулирани и не са изложени конкретни относими факти, поради което ги е оставила без разглеждане. Във връзка с релевираното с касационната жалба оспорване на изводите на КЗК, изложени по оплакването му за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. В т.3.5 от Техническите параметри и характеристики на Мултимодалния линеен ускорител с многолистов колиматор е заложено следното изискване: Всички движения на пациентската маса да са напълно моторизирани, да могат да се управляват от команден пулт, да се верифицират и да се управляват автоматично. Както правилно е установено от органа по преразглеждането, самият жалбоподател твърди, че това изискване се покрива от двама производители (В. и Е.), които предлагат терапевтична маса с еднакви автоматизирани движения и същите могат да се изпълняват от командния пулт, да се верифицират и да се управляват автоматично. Не се подкрепя от данните по делото твърдението на касационния жалбоподател, че в случая са налице ограничаващи изисквания, а напротив, осигурява се равен достъп на потенциалните участници, които са поставени при равни условия, да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Ето защо в случая не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП, изискване за равнопоставеност, за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация при провеждане на възлагателните процедури. Освен това следва да се вземе предвид обстоятелството, че дори да се възприеме тезата на касатора, че възложителят е поставил завишено и ограничаващо изисквание към параметрите на пациентската маса на линейния ускорител, то същото не е направено самоцелно, а е обосновано и е съобразено изцяло с предмета на процесната обществената поръчка, свързан с лъчелечение на пациенти с онкологични заболявания. От определящо значение е обстоятелството, че в случая несъмнено следва да се даде приоритет на интересите на пациентите, респ. на лечебното заведение, чиито управител е възложител по настоящата обществена поръчка, за да може онкологичният център да получи за възможно най-качественото и съвременно специализирано медицинско оборудване. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Ответникът по касационната жалба - възложител на обществената поръчка не претендира разноски в касационното производство. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,