Решение № 4727 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14197/2009 г.

Решение № 4727 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14197/2009 г., I о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, подадена чрез юрк. Дикова, срещу решение № 924 от 19.08.2009 г. по адм. дело № 503/2007 г. на Административен съд - гр. Бургас, 7 състав, с което е отменен РА № 0263127/15.03.2007 г., издаден от ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-213/7.05.2007 г. на директора на Дирекция "ОУИ" гр. Бургас при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението на АС - Бургас, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът - "Евробилд - 3" ООД гр. Несебър не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по същество на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. За да отмени процесния РА, АС - Бургас е установил следното: Лицата, между които са извършени описаните в РА продажби, а именно "Евробилд 3" ООД /жалбоподател/, "Евробилд - 4" ООД, "Форум холидей" ООД, са свързани по смисъла на § 1, т. 3 от ДОПК. Приходният орган, анализирайки сделките, осъществени между несвързани лица е установил, че цените на същите са занижени. Констатираните факти са квалифицирани от ревизията като укрити приходи и доходи по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, с оглед на което на "Евробилд - 3" ООД са установени следните задължения: ДДС за периода м. 12.2004 г. в размер на 11830 лв. и лихва за просрочие - 3071,67 лв.; ДДС за м. 10.2005 г. в размер на 35930,83 лв. и лихва - 5767,37 лв.; ДДС за м. 04.2006 г. в размер на 2500 лв. и лихва - 247,20 лв.; корпоративен данък за 2005 г. в размер на 18248,10 лв. и лихва - 5028,17 лв. От представените по делото доказателства съдът е установил, че съдружници в дружеството жалбоподател - "Евробилд - 3" ООД са лицата Иван Русев Станчев и Корпорация "Примарт корп", регистрирана съгласно законите на Република Панама, като представителството и управлението се осъществява от Иван Русев Станчев и Николай Славчев Панайотов. Едноличен собственик на капитала и представляващ "Евробилд 4" ЕООД е Иван Русев Станчев. Аналогични на тези са фактическите данни досежно взаимовръзката между жалбоподателя и "Форум холидей" ООД. При служебно извършена проверка в търговския регистър при Агенция по вписванията - гр. Бургас, съдът е констатирал, че съдружници в дружеството са Николай Славчев Панайотов и "Примарт корп" - дружество, регистрирано в Република Панама, като представителството и управлението се извършва Н. Панайотов. С оглед установеното по-горе, административният съд е приел, че действително е налице състава на § 1, т. 3, б. "в" и "г" от ДОПК, но тя не може да бъде приравнена и не означава презумптивно наличие на укрити приходи и доходи. Същевременно по делото не се съдържат други доказателства, от съдържанието на които да се направи категоричен извод или обосновано предположение за наличие на обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Според съда органът по приходите не е доказал наличието на това обстоятелство и при това положение облагането на ревизираното лице по ЗДДС (отм.) е следвало да се извърши по правилото на чл. 30, ал. 3, т. 2 от с. з., а задълженията по ЗКПО (отм.) - чрез преобразуване на финансовия резултат по реда на чл. 23, ал. 2, т. 13 с размера на разходите, съответно приходите, произтичащи от сделки или трансфери, съгласно гл. I, раздел IV. В последната хипотеза не е достатъчно да се констатира само наличието на свързаност между лицата, а да се установи, че в следствие на договарянето между тях са определили такива условия, които водят до отклонение от данъчно облагане. В конкретния казус това не е сторено, а заключението на вещото лице, с което в хода на ревизията е определена пазарна оценка на недвижимите имоти е приобщено към административната преписка на 29.01.2007 г., т. е. след определения за извършването й срок, поради което обективираните в него факти с правно значение не следва да бъдат ценени като надлежно събрани. Съобразно изложеното, АС - Бургас е счел, че жалбата на "Евробилд - 3" ООД е основателна и е отменил процесния РА. Решението е неправилно. Същото е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. АС е обсъдил в мотивите си единствено процедурата по извършване на ревизията и изготвяне на РА, като е приел, че в случая не е налице хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, а данъчните задължения следва да бъдат определени по реда на чл. 30, ал. 3, т. 2 от ЗДДС (отм.) и чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.), тъй като се касае за сделки, осъществени между свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "в" и "г" от ДОПК. Съдът обаче не се е съобразил със задължението му като съд по същество съгласно чл. 160, ал. 1 ДОПК да се произнесе дължат ли се или не от дружеството - сега ответник по касационната жалба определените с ревизионния акт данъчни задължения по ЗДДС (отм.) и ЗКПО (отм.) и в какъв размер. В тази връзка съдът изобщо не е обсъдил в мотивите си приетите по делото експертни заключения на СТЕ и ССЕ. Това задължение на съда като съд по същество означава, че дори да установи, че ревизията е допуснала процесуални нарушения, стига те да не са свързани с основанията за нищожност на ревизионния акт, при всички останали случаи задължение на съда е да се произнесе по съществото на спора - приложението на материалния закон. Такова произнасяне в процесния случай липсва, поради което настоящата касационна инстанция също не може да се произнесе по същество. С оглед изложеното, ВАС намира касационната жалба за основателна, а обжалваното решение като неправилно, следва да бъде отменено, като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на АС - Бургас. Същият следва да обсъди всички доказателства и доводи на страните, относими по спора, както и да се вземе предвид изложеното в настоящото решение. С оглед изхода на делото, разноски ще се следват при решаването му по същество. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, първо А отделение,