Решение № 1068 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8687/2019 г.

Решение № 1068 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8687/2019 г., VII о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Ямбол, чрез процесуален представител, против решение № 95 от 13.05.2019 г., постановено по адм. д. № 31/2019 г. на Административен съд Ямбол /АС-Ямбол/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1575/07.12.2018 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020 за налагане на финансова корекция.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че:

-съдът неправилно е приел, че оспореното решение на УО съдържа необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК;

-съдът не е обсъдил възражението на касатора за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК-липса на разпоредителна част, с която се определят правата и задълженията, начинът и срокът за изпълнение/с изключение на правото на обжалване/.

Излага подробни съображения, че не е допуснал установеното от административния орган нарушение на:

• чл. 2, ал. 2 ЗОП, въведеното изискване за експерти с квалификация "строителен инженер"; - чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП-незаконосъобразна методика, поради което не е извършил нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/- неправомерни критерии за подбори/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие;

Твърди, че не е установена вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.

Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК.

Ответникът- ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Съображения излага в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

По делото спорът е по приложението на закона, а не по фактите.

С обжалваното пред първостепенния съд решение № РД-02-36-1575/07.12.2018 г, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на Община Ямбол в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по договори:

-договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-02 от 22.12.2017 г. с изпълнител 128523887 "ИНКОМ ПВ" ООД, на стойност 984720. 78 лв без ДДС, с предмет на договора "Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централната градска част на гр. Ямбол-Част от площадното пространство на площад "Освобождение"-пешеходна зона и зелени площи, по обособена позиция № 1.

-договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-01 от 14.09.2017 г. с изпълнител 177197401 Консорциум "Строй Груп Ямбол" ДЗЗД, на стойност 3212577. 55 лв. без ДДС, с предмет на договора "Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централната градска част на гр. Ямбол- Пешеходна улица "Г. С. Раковски" между улици "Преслав" и "Генерал Заимов", по обособена позиция 2.

-договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г. с изпълнител 128555183 "Технопътстрой" ЕООД, на стойност 1984221. 75 лв. без ДДС, с предмет на договора "Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централната градска част на гр. Ямбол- Улица "Преслав" между улици "Димитър Благоев" и "Акация" по обособена позиция 3,

за допусната нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /в приложимата редакция/.

По делото е установено, че:

Община Ямбол е била бенефициер по договор ИСУН BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01/12.01.2017 г. (адм. договор рег. №РД-02-37-14/12.01.2017 г.) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с предмет Изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 017-0001 "Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на община Ямбол".

Община Ямбол е провела обществена поръчка, открита с решение №РД/02-00242/12.05.2017 г. на зам. кмета на община Петрич/упълномощен за възложител със заповед от 22.12.2015 г. на кмета на общината/, с предмет "Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централната градска част на гр. Ямбол по три обособени позиции:

Обособена позиция № 1: Част от площадно пространство на площад "Освобождение" - пешеходна алея и зелени площи;

Обособена позиция № 2: Пешеходна улица "Г. С. Раковски" между улици "Преслав" и "Генерал Заимов";

Обособена позиция № 3: Улица "Преслав" между улици "Димитър Благоев" и "Акация"

Процедурата е "открита процедура" по см. на чл. 73, ал. 1 ЗОП, с прогнозна стойност на поръчката 6145432 лв. без ДДС, с максимални прогнозни стойности по за всяка обособена позиция както следва: Обособена позиция № 1- 985225 лв. без ДДС; Обособена позиция № 2- 3220917 лв. без ДДС; Обособена позиция № 3- 1939290 лв. без ДДС.

В изпълнение на обособена позиция № 1 е сключен договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-02 от 22.12.2017 г. с изпълнител "ИНКОМ ПВ" ООД на стойност 984720. 78 лв без ДДС.

В изпълнение на обособена позиция № 2 е сключен договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-01 от 14.09.2017 г. с изпълнител Консорциум "Строй Груп Ямбол" ДЗЗД, на стойност 3212577. 55 лв. без ДДС;

В изпълнение на обособена позиция № 2 е сключен договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г. с изпълнител "Технопътстрой" ЕООД, на стойност 1984221. 75 лв. без ДДС.

В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата, а именно:

А. /В раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението/стр. 12 от документацията за участие/ като минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР относно експерти, е посочено:

Експерт "Контрол по качеството" – който има квалификация "строителен инженер" или еквивалентна и притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.

Поставеното изискване необосновано ограничава лицата, които нямат професионална квалификация "строителен инженер" (вкл. лица със средно образование, притежаващи квалификация в областта на строителството), и са завършили курс за Експерт контрол по качеството при строителство.

Експерт по безопасност и здраве в строителството- да има квалификация "строителен инженер" или еквивалентна и да притежава удостоверение за "Експерт за безопасност и здраве" съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ.

Поставеното изискване необосновано ограничава лицата, които нямат професионална квалификация "Строителен инженер"(вкл. лица със средно образование, притежаващи квалификация в областта на строителството) и са завършили курс за безопасност и здраве в областта на строителството.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 ЗОП

Б. / Незаконосъобразна методика.

Съгласно въведената методика от възложителя, комплексната оценка на офертата на участника се изчислява по формула КО=ПП+ЦП, където ПП е оценка по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" с максимален брой точки-60 т.; ЦП е показател "Ценово предложение" с максимален брой точки-40 т.

С методиката са включени два подпоказателя, надграждащи предложението за изпълнение: "Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката" и "Екологични аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката", които се оценяват чрез присъждане на определен брой точки, като степента на съответствие е разделена на три нива, оценяване с 20 т., 10 т. или 5 т., определими по следния начин:

-за подпоказател "Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката", точкуването е по скала, в зависимост от предлагане или непредлагане от участника на мерки /като в случай, че мерки са предложени-в зависимост от техния брой/ за осигуряване на качество при изпълнение на СМР по съответната обособена позиция и мерки за намаляване затрудненията при СМР, спрямо които предложението отговаря на изискванията за съдържание на този показател.

• за подпоказател "Екологични аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката", точкуването е в зависимост от предлагане или непредлагане от участника на мерки /като в случай, че мерки са предложени-в зависимост от техния брой/ за предотвратяване замърсяване на околната среда, и/или направена или ненаправена оценка за влиянието върху околната среда, съответно представена или непредставена програма за управление на отпадъците, направено или ненаправено описание на организацията на събирането и извозването на битовите и строителни отпадъци на определените за това места, спрямо които предложението по всички елементи отговаря /или не/ на посочените изисквания за съдържание на всеки от тях по този аспект.

Предвид техническите спецификации по трите обособени позиции (раздел 4 от ТС-"Изисквания към изпълнителя при изпълнение предмета на поръчката", т. 4. 8. - "Безопасност и опазване на околната среда"), и заложените в тях изисквания, задължения и отговорности към изпълнителя/подробно описани/, заложените два подпоказателя не са надграждащи предложението за изпълнение, а част от минимално изискуемите съгласно техническата спецификация.

Съгласно методиката ако участника не предложи мерки за намаляване затрудненията при изпълнение на СМР и не предложи мерки за опазване на околната среда в строителството, същият участва в класиране по процедурата. В посочената част методиката допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите и предложенията. Офертите на участници, чиито предложения не отговорят на изискванията на Възложителя, подлежат на отстраняване на осн. чл. 107 ЗОП, а не следва да бъдат оценявани.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Описаните по-горе нарушения са определени за нередност по т. 9 от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/. За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите договори- в случая договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-02 от 22.12.2017 г. с изпълнител "ИНКОМ ПВ" ООД на стойност 984720. 78 лв. без ДДС; договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-01 от 14.09.2017 г. с изпълнител Консорциум "Строй Груп Ямбол" ДЗЗД, на стойност 3212577. 55 лв. без ДДС; и договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г. с изпълнител "Технопътстрой" ЕООД, на стойност 1984221. 75 лв. без ДДС.

За да постанови обжалваното решение АС-Ямбол е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Решението е правилно.

Законосъобразно АС-Ямбол е приел, че финансовата корекция е определена от компетентен орган- Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /арг. от чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството/ - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. Заповед № РД-02-36-1179/26.08.2018 г., ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството, с права да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Споделя се извода на съда, че оспорения акт е издаден в предвидената от закона писмена форма. Противно на изложеното от касатора актът съдържа правни и подробни фактически основания за издаването му/ вкл. тези па чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК/ и е подписан от издателя си. С процесното решение № РД-02-36-1575/07.12.2018 г., по реда на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се установява нередност, като основание за извършване на финансова корекция. В акта е определена нередността, установено е извършеното нарушение и е определена финансова корекция в съответния размер. Предвид определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за да има нередност е достатъчно само налична възможност за нанасяне вреда на бюджета на Съюза, поради което не е необходимо в мотивите на акта да се съдържа размер/реално изчислен/ на вредата. На следващо място- в акта изрично е посочено, че определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите договори, с визирана стойност, а именно 368065. 84 лв. с ДДС, поради което макар в акта стойностите за всеки от договорите да са посочени без ДДС, не съществува неяснота относно частта на допустимите разходи и техния размер, като следва да се отбележи, че стойността на допустимите разходи с изпълнителя по договор №BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г. е в размер 2324558. 76 лв с ДДС (видно и от форма за изчисление на ФК по сигнал за нередност № 588 за процесния административен договор).

Правилно АС-Ямбол е счел, че при издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 558, който е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в ГД "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие". При спазване изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-947(2) от 22.08.2018 г. като е предоставил двуседмичен срок, в който бенефициера да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-947(5)/05.09.2018 г. в МРРБ, като обжалваното решение № РД-02-36-1575/07.12.2018 г. по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от с. з. и съдържа осъждане на представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

Първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, достигайки до извода за наличие в конкретния казус на елементите от фактическия състав на процесните нередности предвид дефиницията на "нередност" в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а именно: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономически оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет.

В процесния случай касатора, при установения факт, че същия е икономически оператор по см. на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., без да оспорва съдържанието на методиката и текста на заложените изисквания, се стреми да докаже, че не е извършил установените от органа нарушения, квалифицирани като нарушения на ЗОП и ППЗОП, съответно че не са налице елементите от състава на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/.

По отношение констатираните от органа и подробно описани по-горе нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:

1. Относно въведени ограничителни критерии за подбор:

В раздел III. 1. 3. от обявлението "Технически и професионални възможности", "Изисквано минимално/ни ниво", т. 2. 3., е посочено, че за изпълнение на строителството, по съответната обособена позиция, участникът следва да разполага с: Експерт "Контрол по качеството", който има квалификация "строителен инженер" или еквивалентна и притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.

Споделят се мотивите както на АС-Ямбол, така и на административния орган, основани на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите, /в този смисъл и чл. 163а, ал. 2 вр. ал. 1 ЗУТ относно определението за технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите/, от които е видно липсата на изискване тази длъжност да се изпълнява от лице с определена професионална/образователна квалификация – в случая достатъчно е притежаване необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство- т. е. достатъчен би бил представен сертификат за преминал курс на обучение. Следователно ограничено е участие на потенциален субект-изпълнител на ОП, разполагащ с персонал с допустима от законодателството, но различна от изискуемата от възложителя квалификация, имащо за последица нарушаване принципа, въведен в чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В раздел III. 1. 3. от обявлението "Технически и професионални възможности", "Изисквано минимално/ни ниво", т. 2. 4., е посочено, че за изпълнение на строителството, по съответната обособена позиция, участникът следва да разполага с: Експерт по безопасност и здраве/ЕБ3 в строителството, който има квалификация "строителен инженер" или еквивалентна и притежава удостоверение за "Експерт за безопасност и здраве" съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ.

Относно изискването за образователна степен на експерта ЕБЗ: Безспорно в случая, независимо наименованието на експерта, се касае за длъжност контролираща спазването на здравословни и безопасни условия на труд.

Правилно първостепенния съд е приел, че липсва предвидено от законодателя ограничение в квалификационната степен на лицата, за изпълнение длъжността ЕБЗ. Това е видно както от разпоредбите на чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ, на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /чл. 5, ал. 2 и ал. 3/, на Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове /чл. 3/, така и от разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4 б. "в" и т. 5 ЗКС, вр. чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. При тази уредба въведения от възложителя минимален праг на притежаваната квалификация за лицата, изпълняващи длъжност ЕБЗ, не дават възможност на лица с по-ниска степен на образование, но притежаващи правоспособност да изпълняват такава длъжност/ след преминал курс, вкл. ежегодно обучение съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г., или др./ да бъдат част от екипа на изпълнител, което води до разубеждаващ ефект за участие в ОП спрямо потенциални кандидати, разполагащи с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на ЕБЗ по контрол но ЗБУТ, които в този случай са извън поставените изисквания от възложителя, и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Неоснователни са възраженията в касационната жалба. Същите се основани на тезата, че така заложените изисквания водят до предложения за изпълнение с по-високо качество и конкуренция на по-високо ниво и създаване на условия за постигне на по-добро качество на услугата/доставката или строителството, чрез залагане на изисквания, надграждащи законоустановения минимум. Заложените от възложителя изисквания, вкл. предвид спецификата на обществената поръчка не следва да се осъществяват чрез нарушения на приложимото законодателство в процеса по възлагане на ОП, а чрез последващ контрол върху изпълнителя в рамките на сключения договор. Предоставената на възложителя оперативна самостоятелност за определяне критерии за подбор спрямо потенциалните изпълнители на ОП е ограничена съобразно чл. 2, ал. 2 ЗОП, а въведените критерии от касатора в процесния случай са в противоречие с цитираната норма.

1. Относно незаконосъобразна методика:

В документацията за процесната обществена поръчка, Раздел IV "Критерий за възлагане на поръчката. Методика за оценка на офертите-общо за всички обособени позиции", в т. 1 е посочено, че критерият за възлагане на поръчката е оптимално съотношение качество/цена, което се определя въз основа на предложена цена и на посочени от Възложителя показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на ОП.

Същевременно крайното класиране е обвързано от получената комплексна оценка за всяка оферта, с предимство на офертата, съдържаща по ниска предложена цена и по-изгодни предложения/вкл. при равни комплексни оценки/, като този параметър е въз основа на точки, формиращи оценката на комисията /т. 2. 6., от Раздел IV/ съгласно относителни тежести и комплексната оценка, по формулата КО=ПП+ЦП, част от която е оценката по показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" /ПП/ на участника.

Както се отбеляза по-горе, в методиката към оценката за този показател са включени "Аспекти, надграждащи техническото изпълнение", описани като: 1. Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката" и 2. Екологични аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката", които аспекти, включени в предложението, водят до получаване на допълнително максимум 20 т.

Правилно АС-Ямбол е приел, че по своята същност и характер надграждащите показатели представляват видове мерки при осъществяване на СМР, гарантиращи спазването на изискванията на възложителя в техническите спецификации, но по този начин те описват/повтарят/ предварително заложени минимални изисквания при изпълнението на обществената поръчка, посочени в т. 4. от документацията - "Изисквания към изпълнителя при изпълнение предмета на поръчката", т. 4. 7. "Безопасност и опазване на околната среда". При тези факти на първо място оферта на участник, неотговаряща на предварително заложени изисквания не следва да се оценява/както това е предвидено в случая/, а да се отстрани по реда на чл. 107 от ЗОП. На следващо място заложеният от възложителя начин за определяне степента на съответствие, подробно регламентиран в методиката и описан по-горе, предполага пълнотата, т. е. съдържанието на описанието и начинът на представяне на информация от участника в представените от него документи, да се използва като показател за оценка на офертите, предоставен изцяло на субективното възприятие на възложителя, чрез съответната комисия, относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците. Съобразно конкретиката на казуса, критериите "предлагане или непредлагане от участника на мерки (като в случай, че мерки са предложени-в зависимост от техния брой), без участника да разполага с предварителна информация относно вида мерки, техния възможен брой, и релевантност за приемането на съответния вид мярка от комисията, дава възможност на помощния орган да определи оценката на участник чрез субективна преценка.

Налице е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП - невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и на чл. 33, ал. 1, предл. второ ППЗОП/ в редакция към дата на издаване на оспорения акт/, защото практически е допуснато пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите - нарушение с характер на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/.

Не се кредитират доводите в касационната жалба. Без значение в случая е причината, поради която са включени т. нар. "надграждащи елементи". Дори да приемем, че същите са относими към качеството на изпълнение на поръчката, видно от съдържанието на методика в тази й част, в същата е налице определение за резултата от предложените мерки- например "осигуряване на качество при изпълнение на СМР", "намаляване затрудненията при СМР", "предотвратяване замърсяването на околната среда, -почва, атмосферен въздух и др.", но противно на изложеното от касатора липса ясна дефиниция какви да са тези предложени мерки, което води до субективност в подхода на оценка на помощната комисия, и препятства потенциалните участници да структурират офертата си съобразно заложеното от възложителя с оглед получаване максимален брой точки.

По отношение възражението на касатора за липса на националното и европейското законодателство /липса на нередност/:

Споделя се извода на административния орган и АС-Ямбол, че в случая констатираните от органа нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността.

Предвид определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за да има нередност е достатъчно само налична възможност за нанасяне вреда на бюджета на Съюза.

В случая е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на конкретни изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при констатираните нарушения на националното законодателство води до извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Този извод се налага защото при евентуално недопускане от страна на възложителя на установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, и съответно разходите за ЕС биха били по-малки.

Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /към момента т. 10 от с. з. /, попадащи в т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ в приложимата редакция/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, при което съобразно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Количественото изражение на финансовите последици за всяко отделно нарушение по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не необходимо да се установяват точно, защото извършването им според законодателя предполага наличието на възможност за вреда на бюджета на ЕС.

Въведените от касатора ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразна методика имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници в ОП, и засягат бюджета на общността, защото препятстват избора на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от нарушенията по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от процесния административен договор, помощта със средства от ЕСИФ е 100%.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма/чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. При правилното прилагане на тази разпоредба, вр. чл. 72, ал. 3, и ал. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, спрямо процесните нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатите договори за обществена поръчка.

На основание горното настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт не са допуснати посочените от касатора нарушения по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото и доказани разноски в размер на 7452. 79 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, по договор за процесуално представителство РД-02-29199 от 30.06.2017 г., предвид анекс № 66 към цитирания договор за процесуално представителство, фактура № 5972 от 12.07.2019 г. и извлечение за движение по сметка на Алианц Банк България.

Възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 АПК на касатора не следва да се уважава, тъй като претендираната сума е в минимален размер съгласно чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и съответства на фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното, Върховният административен съд