Решение № 16423 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11265/2012 г.

Решение № 16423 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11265/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София, с управител Ивайло Николаев Пандов, подадена чрез упълномощени адв. Летников и адв. Ковачева, против решение № 908 от 16.08.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 672/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на Комисията относно съответствието на офертите на участниците "Валпарего" ЕООД, "Стелит 1" ЕООД и "С плюс Н" ООД с обявените изисквания от възложителя. Касационният жалбоподател развива подробни доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя по обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора в гр. Ловеч" по обособени позиции № № 3, 4, 7, 9 и 10. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и да постанови ново решение по съществото на спора, с което да отмени процесното решение на възложителя за определяне на изпълнители по горепосочените позиции и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - главният директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Николова, която с писмено възражение и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й като неоснователна и за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК. Заинтересованите страни - "Валпарего" ЕООД, гр. София, "Стелит 1" ЕООД, гр. Севлиево и "С плюс Н" ООД, гр. Пловдив не заявяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото обосновано е прието по отношение на "Валпарего" ЕООД, че е с положителен финансов резултат за предходната година. Относно офертата на "Стелит 1" ЕООД също правилно е прието, че с представяне на окончателен документ и на изискуемия сертификат с необходимите реквизити са изпълнени изискванията на конкурсната документация. Във връзка с офертата на "С плюс Н" ООД, участващият по делото прокурор приема, че дружеството е представило удостоверение от 2.04.2007 г. за регистрация на обект за търговия с храни, издадено от РИОКОЗ - Пловдив, което съпоставено с датата, когато е издаден сертификатът за качество - 31.05.2011 г., води до извод за спазени нормативно установени изисквания. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 908 от 16.08.2012 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1340/6.07.2012 г. на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София срещу решение № Л-4795/25.06.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора Ловеч, в частта по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 3: "Месо мляно, колбаси и субпродукти"; Обособена позиция № 4: "Риба -замразена"; Обособена позиция № 7: "Плодове и зеленчуци"; Обособена позиция № 9: "Захарни изделия"; Обособена позиция № 10: "Яйца". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 93/11 г.) и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни правни норми и отклонения от обявените изисквания с конкурсната документация. Органът по преразглеждането е анализирал всички релевирани възражения от жалбоподателя и ги е счел за неоснователни, като е преценил, че офертите на "Валпарего" ЕООД, "Стелит 1" ЕООД и "С плюс Н" ООД са съответствали на условията на възложителя и горепосочените дружества не е следвало да се отстраняват от участие в процедурата по възлагане на конкретната обществена поръчка. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и в съответствие с изискванията на приложимия материален закон - ЗОП. При постановяване на акта от КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № Л-2233 от 26.03.2012 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Ловеч по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: Хляб; Обособена позиция № 2: Закуски; Обособена позиция № 3: Мляно месо, колбаси и субпродукти; Обособена позиция № 4: Риба - замразена; Обособена позиция № 5: Месни, рибни и месорастителни консерви; Обособена позиция № 6: Мляко и млечни продукти; Обособена позиция № 7: Плодове и зеленчуци; Обособена позиция № 8: Подправки и чай; Обособена позиция № 9: Захарни изделия; Обособена позиция № 10: Яйца; Обособена позиция № 11: Други хранителни продукти. Процедурата е приключила с издаване на решение № Л-4795/25.06.2012 г., с което е обявено класирането от възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите от протокол от 25.06.2012 г. на назначената по процедурата комисия. В производството пред КЗК и в жалбата до съда се развива тезата, че офертата на класирания на първо място за обособени позиции № 3, № 9 и № 10 и на второ място по обособени позиции № 4 и № 7 участник "Валпарего" ЕООД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и следва да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото КЗК правилно е преценила, че е спазено изискването на възложителя, регламентирано в Раздел III. 2.2 от обявлението "Икономически и финансови възможности" - участникът да има положителен финансов резултат - печалба за предходната финансова година. В случая жалбоподателят се позовава на писмо изх. № 26-П- 106/27.06.2012 г. на изпълнителния директор на НАП, в което е вписано, че "при проверка в информационната база на НАП и в Регистъра на обществените поръчки се установи, че "Валпарего" ЕООД не отговаря на поставеното в т. III. 2.2 от обявлението за обществена поръчка условие, участниците да имат положителен финансов резултат за предходната година". За да се произнесе по възражението Комисията е съобразила, че участникът "Валпарего" ЕООД е представил годишна данъчна декларация на дружеството от 27.06.2012 г. по чл. 92 от Закона за корпоративното подоходно облагане за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък за 2011 г., от която се установява, че за 2011 г. дружеството има данъчна печалба в размер на 1547056 лв. В тази връзка и в съответствие с разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от ЗКПО, която предвижда, че положителният данъчен финансов резултат е данъчна печалба, КЗК обосновано е приела, че "Валпарего" ЕООД за 2011 г. има положителен финансов резултат, с което е изпълнено изискването на възложителя. Съдът счита, че изводът на КЗК е законосъобразен, защото правилно е съобразено, че становището на изпълнителния директор на НАП е ирелевантно относно преценката за законосъобразност на решението на възложителя досежно редовността на офертата на "Валпарего" ЕООД, при липса на подобна компетентност на този орган. При подаване на офертата от "Валпарего" ЕООД в изпълнение на изискването на възложителя по Раздел III. 2.2 е представен изискуемия отчет за приходите и разходите към 31.12.2011 г., с дата на съставяне - 24.02.2012 г., от който е видно, че е отчетена счетоводна печалба. В протокола от 15.06.2012 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е съобразила, че този участник има положителен финансов резултат за предходната финансова година, както и други изискуеми от възложителя документи за допустимост на офертата, поради което същият е допуснат до следващия етап по разглеждане на документите в плик № 2. От представената по преписката Годишна данъчна декларация на "Валпарего" ЕООД, се установява, че същата е входирана с № 224351200363672 на дата 27.06.2012 г. в Териториална дирекция на НАП. Това означава, че становището в писмо изх. № 26-П-106 от 27.06.2012 г. на изпълнителния директор на НАП, не може да обуслови извод за нередовно представена оферта от участника "Валпарего" ЕООД, защото становището е със същата дата, на която е подадена годишна данъчна декларация, в която са отразени данните по отчета за приходи и разходи за 2011 г., които не са могли да бъдат известни на издателя на писмото. Подадената след 31 март годишна данъчна декларация, не води до заключение за неизпълнение на изискването на възложителя за доказване на финансовото състояние на участника. За редовността на офертата в съответствие с чл. 54, ал. 1, във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗОП, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, правилно е възприела представения отчет за приходи и разходи с дата 24.02.2012 г., с който е доказан положителен финансов резултат. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно преценката, извършена от КЗК по отношение на изпълнението на техническите изисквания по Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението. В протокол от 19.05.2012 г. комисията за провеждане на процедурата при отваряне на офертата на "Валпарего" ЕООД /плик № 1/ е констатирала нередовност по отношение на представеното копие на сертификат рег. № CI/12797НА от 15.03.2012 г. от Сертификейшън интернешънъл. В сертификата е вписан адресът на управление на участника, като е отбелязано "и на адресите, посочени в Приложението", а приложение не е представено в офертата, поради което е даден 5-дневен срок на участника за допълнително представяне на "копие, заверено "вярно с оригинала" на приложението към сертификат рег. № CI/12797НА от 15.03.2012 г. от сертифициращата организация, в което са посочени площадките, на които се извършва дейността и които са сертифицирани. В изпълнение на указанието на комисията участникът е представил отново сертификат № СI/12797НА с дата на издаване 15.03.2012 г. - на чужд език и на български език; сертификат № СI/12797НА с дата на издаване 12.04.2011 г., в който е отразено: "Настоящият се издава в уверение на това, че "Валпарего" ЕООД ж. к. Дружба, бл. 411, вх. Б, ет. 2, ап. 30, София, България, има внедрена система за управление на качеството, която е в съответствие с ISO 9001:2008 с включени НАССР принципи за следния обхват /подробно изброени хранителни продукти/. Също така е представено удостоверение от "Сертификейшън Интернешънъл България" ООД, с което органът за сертификация потвърждава, че "Валпарего" ЕООД, има издаден сертификат със сертификационен номер СI № 12797НА, издаден на 15.03.2012 г., в което е уточнено, че сертификатът е валиден без приложение, както и че е допусната техническа грешка при преиздаването на сертификата само на български език. Посочено е, че по време на одита за преиздаването на сертификата е посетена площадката на фирма "Еврофриго" АД съгласно договора за наем между нея и фирма "Валпарего" ЕООД като част от Системата за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 на "Валпарего" ЕООД СI № 12797НА. При тези данни комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е приела, че са изпълнени изискванията на възложителя, посочени в Раздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 3, като представените сертификати съответстват на чл. 53, ал. 3 от ЗОП. Законосъобразно КЗК е приела, че в документацията за участие е записано, че до участие в процедурата се допускат само участници, които притежават и представят валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008, с обхват - предмета на поръчката, или еквивалент, като не е поставено условие сертификатът да обхваща и площадките, които ще се използват от изпълнителя. Липсата на предварително обявено изискване от страна на възложителя за сертифициране на площадките обуславя верния извод, че с представените от участника сертификати е изпълнено минималното изискване на възложителя за доказване на техническите възможности. Възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на изискванията за сертифициране по БДС ISO 17021:2006 относно изискуемо съдържание, са неотносими към преценката за съответствие на представените сертификати и удостоверение от "Сертификейшън Интернешънъл България" ООД с изискванията на възложителя, след като е установена валидността на представените сертификати и компетентността на органа за сертифициране. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя срещу заключенията на КЗК относно допускане до участие в процедурата на "Стелит 1" ЕООД, класиран на първо място по обособена позиция № 4. Твърдението на жалбоподателя е, че офертата на участника "Стелит 1" ЕООД не съответства на предварително обявените изисквания на възложителя и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. т. 3 ЗОП, защото според т. 2 от раздел III. 2.3 от обявлението за обществена поръчка "до участие в процедурата се допускат участници, които притежават и представят валидни удостоверения за регистрация, съгласно чл. 12 от Закона за храните /ЗХ/. Участниците трябва да разполагат с минимум един обект за търговия, регистриран по чл. 12 от ЗХ, за група/и храни, покриваща/и позицията/те, за която/които се участва." Обособена позиция № 4 е с обект: "Риба - замразена", поради което за да отговаря на посоченото условие "Стелит 1" ЕООД е следвало да представи удостоверение по чл. 12 ЗХ за регистрация на обект за търговия на едро с храни от животински произход от група риба, рибни продукти и други морски храни по смисъла на § 1, т. 12, б. "в" от ДР на ЗХ. От приложената по делото преписка се установява по безспорен начин, че в т. IV. 3.2. от протокола на конкурсната комисия от 5.06.2012 г. е отразено, че с офертата си участникът "Стелит 1" ЕООД е представил удостоверение за временна регистрация на обект за търговия на едро с храни, със срок на действие до 1.05.2012 г., което е издадено по реда на чл. 12а, ал. 1 ЗХ. В него е вписано, че ОДБХ Габрово е установила, че обектът отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 1, т. 1 - 2, но не отговаря на изискванията на т. 3 от същата разпоредба, защото няма въведени: добри практики за производство и търговия с храни и система за анализ на опасностите и критични контролни точки или процедури в съответствие с нейните принципи, когато цялостното внедряване на системата е неприложимо, и система за управление на безопасността на храните. Съобразно указанията на конкурсната комисия "Стелит 1" ЕООД е представило удостоверение за регистрация на обект за търговия на едро с храни № 181 от 27.04.2012 г. по чл. 12 ЗХ, относно което няма спор между страните, че е издадено след крайния срок за подаване на офертите - 11.04.2012 г. В мотивите на обжалваното решение правилно е съобразена разпоредбата на чл. 12а, ал. 1 от ЗХ и компетентността на Областната дирекция по безопасност на храните да извършва временна регистрация на обект за производство и/или търговия с храни за срок до три месеца в случаите, когато обектът отговаря само на изискванията на чл. 12, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗХ. От приложеното към офертата на участника "Стелит - 1" ЕООД удостоверение е видно, че същото е за регистрация на обект за търговия на едро с храни, в което е изрично е вписано, че "Стелит 1" ЕООД с обект: склад за хранителни стоки отговаря на изискванията на Регламент (ЕО) 852/2004 и на Регламент (ЕО) 853/2004 и се регистрира с рег. № BG 0703015, като обект за търговия със следните групи храни съгласно § 1, т. 12 от ЗХ, включително: в) РБ риба, рибни продукти и други морски продукти. Според съда представеното по- късно удостоверение по чл. 12 от ЗХ е издадено по реда на чл. 12а, ал. 2 от ЗХ, в който текст е регламентирано извършване проверка на място на обекта в срока, за който е издадена временната регистрация, и регистриране обекта по реда на чл. 12, ал. 9, в случай че отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 1 от ЗХ. Тъй като срокът на издаденото временно удостоверение е съобразен с крайния срок за подаване на оферти и участникът е получил впоследствие крайния документ, КЗК вярно е преценила, че не е осъществено нарушение. Съдът счита, че изводът на Комисията е съобразен и с новата норма на чл. 24, ал. 4 от ППЗОП /ДВ, бр. 17 от 28.02.2012 г./, по силата на която документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок на подаване на офертите. Относно възражението на жалбоподателя за несъответствие с представения от "Стелит 1" ЕООД сертификат ISO 9001:2008 точно е констатирано, че с обявлението и документацията за участие възложителят е поставил минималното изискване за технически възможности към участниците в процедурата да представят в офертите си валиден сертификат на свое име за внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката или еквивалентен, издаден от акредитирано лице съобразно чл. 53, ал. 3 от ЗОП. Релевираните от жалбоподателя оплаквания за нарушения на изискванията за сертифициране по БДС ISO 17021:2006 правилно са приети за неотносими към спора, касаещ преценката за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, защото те се отнасят до дейността на лице, което не е страна в този процес и чиято дейност не подлежи на контрол и проверка от назначената от възложителя комисия и от самия възложител. След прецизен анализ КЗК точно е установила, че офертата на "Стелит 1" ЕООД законосъобразно е допусната до разглеждане, защото е съответствала на предварително обявените условия на възложителя, включително и относно валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката. Оспореният сертификат за качество съдържа наименованието и адреса на сертифициращия главен офис и наименованието на органа по акредитация, поради което КЗК правилно е счела, че в случая е индивидуализирано главното представителство на сертифициращия орган, имащо право да издава сертификати, от което е извела обосновано заключение за наличие на изискуемите реквизити в сертификата. По отношение твърденията на жалбоподателя за несъответствие на офертата на участника "С плюс Н" ООД, гр. Пловдив с обявените с документацията изисквания на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че също са без правно основание. Спорът относно частта от решението на КЗК, касаеща горепосоченото дружество, което е определено за изпълнител по позиция № 7 "Плодове и зеленчуци" е във връзка с представения сертификат за качество. Възражението на жалбоподателя е, че той е с дата, която предхожда издаденото удостоверение по чл. 12 от ЗХ и поради това не е доказано дали по време на сертификацията участникът е отговарял на нормативно установените изисквания за извършваната дейност. В производството пред КЗК е представено писмено становище от "С плюс Н" ООД, към което е приложено удостоверение за регистрация на обект за търговия с храни № Т 162111734/2.04.2007 г., издадено от Регионална инспекция за опазване и контрол на общественото здраве - Пловдив на основание чл. 12, ал. 7 от ЗХ. От съдържанието на посоченото удостоверение е видно, че обект "Склад за пресни и консервирани плодове и зеленчуци" е регистриран като обект за търговия със следните групи храни: пресни плодове, зеленчуци и гъби; плодови, зеленчукови и гъбни консерви; картофи и кореноплодни. КЗК правилно е преценила, че по силата на чл. 16, ал. 1 от ЗХ действието на регистрацията и на удостоверението е безсрочно, от което е извела вярно заключение, че към датата на издаване на сертификата за качество - 31.05.2011 г., заинтересованата страна е отговаряла на нормативно установените изисквания. Този извод не е опроверган в хода на касационното производство, поради което съдът намира възражението срещу допустимостта на офертата на "С плюс Н" ООД за неоснователно. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни нямат искане за разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,