Решение № 4121 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3204/2009 г.

Решение № 4121 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3204/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 104, ал. 3 от Закона за местните избори (ЗМИ). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от адвокат Кера Иванова Спирова от ЯАК в качеството си на пълномощник на Тодор Вълчев Тодоров - с. Капитан Петко войвода, против решение № 268/08.01.2009 г. по адм. дело № 250/2008 г. на Административен съд - Ямбол. Касаторът счита съдебното решение, с което се отхвърля жалбата му и оставя в сила Решение № 192/03.11.2008 г. на ОИК - Тополовград за предсрочно прекратяване пълномощията му на кмет на кметството, за неправилно поради нарушение на процесуалните норми, материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът е отказал да събира поисканите доказателства и че твърде широко тълкува ограничителната правна норма на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА - наличие на регистрирано предприятие по смисъла на чл. 1 от ТЗ. Счита, че за него не е възникнало задължението за подаване на декларация по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Заявява, че в решението не се коментират нарушенията, допуснати от ОИК при постановяване на административния акт, а именно минималните изисквания за формата, въведени в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено и първоначалната жалба разгледана по същество или делото върнато за ново разглеждане от АС - Ямбол. От ответната страна ОБЩИНСКА ИЗБИРАТЕЛНА КОМИСИЯ - Тополовград, чрез надлежно упълномощен процесуален представител адв. Мариана Язаджиева - АК гр. Стара Загора е постъпило писмено Възражение, в което по подробно развити съображения се моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна и оставено в сила атакуваното с нея решение. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правилно и законосъобразно съдът е приел, че е достатъчно да се установи нарушение на забраната по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, за да се постанови обжалваното решение № 192/03.11.2008 г. на ОИК Тополовград. Неоснователни са всякакви възражения в жалбата, че търговската дейност всъщност не е извършвана. Налице са основанията по чл. 41, ал. 1 и ал. 3 във вр. с чл. 42, ал. 1, т. 4 и т. 8 ЗМСМА за прекратяване на пълномощията на кмет на касатора предсрочно, тъй като касаторът не е предприел необходимите действия в срока по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. След обявяването на изборните резултати на 29.10.2007 г. чак юли месец 2008 г. е подал заявление за вписване в търговския регистър на заличаването, което е направено на 22.10.2008 г. съгласно представеното по делото удостоверение от същата дата. Правилно и законосъобразно въз основа на тези данни съдът е приел, че е налице законосъобразно прекратяване на пълномощията на кмет на касатора. Касационната жалба (наименована само "жалба") е подадена в срока, който е указал съда в решението си - 14-дневен, а не в законоустановения според чл. 104, ал. 3 от ЗМИ 7-дневен срок, поради което се счита за спазен. Жалбата е подписана от надлежно упълномощен още от първата инстанция адвокат - пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, с оглед и на което обстоятелство се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 268 от 08.01.2009 г. по адм. дело № 250/2008 г., в производство по чл. 104 ЗМИ във вр. с чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, Административен съд гр. Ямбол, Първи административен състав ОТХВЪРЛЯ жалбата на Тодор Вълчев Тодоров, с. Капитан Петко войвода, ул. "Хр. Ботев" № 10, против решение № 192/3.11.2008 год. на Общинска избирателна комисия - Тополовград, област Хасково и ОСЪЖДА жалбоподателя (Тодор Вълчев Тодоров) да заплати на ответника (ОИК) съдебни разноски в размер на 230 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че решението на ОИК не е конкретизирано в смисъл, че не е посочено правното основание, на което е издадено и какво е нарушението, както и че липсват мотиви при издаването му. Констатирал е, че подобно твърдение е в противоречие с данните по делото - решението е постановено на заседание на ОИК от 3.11.2008 г., като проведените разисквания са отразени в съставения и представен по делото протокол. При обсъждането си членовете на комисията са се позовали както на обстоятелството, че жалбоподателят не е предприел необходимите действия в едномесечния срок по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, така и на обстоятелството, че и към момента на заседанието липсват доказателства предприятието на ЕТ "Тодор Тодоров" да е заличено от търговския регистър и изрично е посочено, че с това си поведение Тодоров нарушава изискванията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 ЗМСМА. Същите текстове са посочени и в решението на ОИК - Тополовград, като са квалифицирани като основания по чл. 42, т. 4 и т. 8 ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета Тодоров. Съдът не е споделил и възраженията на жалбоподателя за противоречие на решението на ОИК с материалния закон. Към датата 18.12.2007 г., когато е постановено решението на ВАС за потвърждаване избора му за кмет на кметство с. Капитан Петко войвода, той е бил регистриран като ЕТ "Тодор Тодоров", гр. Хасково. Регистрираното предприятие на едноличния търговец е заличено едва към 22.10.2008 г., поради което са налице основанията на чл. 42, т. 4 и т. 8 ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета Тодоров. Съдът е посочил, че нормата е императивна и при установяване на нарушение на забраната на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА или неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА задължително следва да бъдат прекратени пълномощията на кмета. Съдът е приел също, че наличието на регистрирано предприятие по смисъла на чл. 1 от ТЗ е достатъчно основание да се приеме, че жалбоподателят е могъл да упражнява търговска дейност в противоречие със забраната на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, като това ограничение е продиктувано от потенциалната възможност за конфликт на интереси или злоупотреба с права и то важи за целия мандат. Касае се за несъвместимост, която е нормативно регламентирана, като законодателят е отчел характера на функциите на "кмета", с която длъжност се презумира висока степен на отговорност - лична и обществена, и е поставил ограничения, които всеки е длъжен да спазва. Затова е приел, че е без правно значение дали действително реално е осъществявал или не търговска дейност и дали е налице активност в качеството му на едноличен търговец. Така постановеното съдебно решение е правилно. При изяснена и подробно описана фактическа обстановка Административен съд гр. Ямбол е стигнал до законосъобразни правни изводи. Нормата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА е императивна - кметовете на общини, на райони и на кметства. . . не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Същото се отнася и за нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Жалбоподателят, който е избран за кмет на кметство с. Капитан Петко войвода е регистриран като ЕТ "Тодор Тодоров" и не е предприел в законоустановения срок съответните действия. Тези обстоятелства всъщност не се оспорват от него. Становището му, поддържано включително и в касационната жалба е, че регистрираното предприятие по смисъла на чл. 1 от ТЗ не е пречка за заемане на длъжността "кмет" и че самата регистрация като едноличен търговец не води автоматически до осъществяване на търговска дейност, затова и за него не възниква задължение за подаване на декларация по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Това разбиране противоречи на константната в това отношение съдебна практика, с която се е съобразил и състава на Ямболския административен съд. В тази връзка не е допуснато нарушение на процесуалните правила от съда с отказа си да издаде съдебно удостоверение за отразяване на факти, които са ирелевантни за спора, а именно - дали Кметство Капитан Петко войвода е на самостоятелен бюджет или не. Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси, на който се позовава касатора в случая няма отношение. Неоснователно е възражението, че разпоредбите на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА са тълкувани разширително. Нарушението на забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА води до неблагоприятната последица, предвидена в разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, а неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до неблагоприятната последица на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА - и в двата случая за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както в случая е процедирала Общинската избирателна комисия - Тополовград. Взетото от нея решение № 192 по Протокол № 72/3.11.2008 г. е законосъобразно и не е налице нито едно от основанията по чл. 146 от АПК за отмяната му. Правилно първоинстанционният съд е приел, че мотивите се съдържат в протокола от заседанието на ОИК. Решението не е телеграфно. Спазена е формата за издаване на административния акт, налице са всички реквизити и няма нарушение на разпоредбата на чл. 59 от АПК. В тази връзка се явява неоснователно твърдението в касационната жалба, че в съдебното решение не се коментират нарушенията, допуснати от Общинската избирателна комисия при постановяване на административния акт и по-конкретно на изискванията за форма, въведени в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК. Дори да се приеме, че в решението си ОИК не е следвало да се позовава на нарушение на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА и да прекратява пълномощията на основание чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА по причина, че към момента на постановяване на решението в търговския регистър по партидата на ЕТ "Тодор Тодоров" е било вписано обстоятелство за заличаване на фирмата на жалбоподателя Едноличен търговец "Тодор Тодоров", то другото нарушение - на разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е достатъчно за прилагане на санкцията по чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на кметските пълномощия. С оглед всичко изложено до тук, обжалваното пред ВАС съдебно решение е съобразено с материалния закон, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира същото да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта му за присъдените разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,