Решение № 9556 от 27.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез юрисконсулт В. Ничева, срещу решение 53/16.02.2022 г. постановено по адм. дело 542/2021 г. на Административен съд - Монтана, с което по жалбата на община Монтана е отменено негово решение 03-РД/3412 от 21.10.2021 г. за налагане на финансова корекция и е осъден Държавен фонд Земеделие да заплати на община Монтана разноски по воденото съдебно производство в размер на 7718,11 лв. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира неговата отмяна и решаване по същество на спора. Претендират се разноски по делото, като е направено и възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение. Ответникът община Монтана, чрез адв. Ю. Колева, оспорва касационната жалба, като счита същата за неоснователна и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на разноски за касационната инстанция, за което представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема за установено следното: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Монтана против решение 03-РД/3412 от 21.10.2021 г. на заместник изпълнителен директора на Държавен фонд Земеделие, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от Закон за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 2 и чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ на община Монтана е: 1. Наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на Община Монтана с изпълнител Лес Консултинг ООД за изпълнение на одобрен проект по договор 12/223/00287 от 14.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между община Монтана и Държавен фонд Земеделие; 2. Установено, е че за община Монтана е възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор 12/223/00287 от 14.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 223 Първоначално залесяване на неземеделски земи от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 подкрепена от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони в размер на 139764, лева с ДДС сума равняваща се на 25 % от 559055,99 лв. с ДДС, представляваща стойността на финансовата помощ. Администартивният орган след като се е запознал с резултатите от извършен последващ контрол на обществена поръчка с предмет Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на Община Монтана с изпълнител Лес Консултинс ООД и възражения на оспорващия, е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.), тъй като избраното за изпълнител дружество е ползвало като подизпълнител по дейностите по залесяване Би Лес ЕООД, въпреки, че е декларирало, че няма да ползва подизпълнител. Установеното нарушение е определено като попадащо в обхвата на т. 21 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Административният съд е преценил като незаконосъобразен оспорения административен акт и го отменил. За да стигне до този правен извод съдът е установил, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в предвидената писмена форма, съдържа фактически и правни основания, които са мотивирали издаването му, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но е незаконосъобразен, тъй като при издаването му е нарушен материалния закон. Съдът е мотивирал извод, че в случая административният орган не е направил разграничение между изменения на сключения договор попадащо в обхвана на т. 21 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата и неточно изпълнение на сключения договор. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. По делото не се представени доказателства, които да обосноват извода, че между страните по договора е постигната договорка, която е довела до съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана и информацията към нея, тоест бенефициера не е извършил соченото нарушение на националното законодателство. Прието е от съда, че доколкото ЗОП (отм.) предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма, а след като в случая такова изменение няма не може да се приеме, че установеното от административния орган нарушение съществува. Действително в случая изпълнителят не е изпълнил точно, задължението си да не ползва подизпълнител по изпълнение на сключения договор, но това обстоятелство не е свързано с изменение на самия договора, а само и единствено с неточното изпълнение, което не е основание за налагане на финансова корекция при условията на т. 21, от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. С тези съображения съдът е приел, че оспореното пред него решение за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно. Решението е правилно, като краен резултат. По делото е установено, че между Държавен фонд Земеделие и община Монтана е сключен договор 12/223/00287 от 14.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 223 Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на община Монтана от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 подкрепена от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони. Община Монтана е провела обществена поръчка за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на община Монтана , като на 02.10.2015 г. е сключен договор между община Монтана и избрания за изпълнител на обществената поръчка Лес КонсултингООД. Не е спорно по делото, че дейностите по така сключения договор не са извършени от изпълнителя Лес КонсултингООД, а са извършени от друго дружество Би Лес ЕООД. Видно от решение 03-РД/3412 от 21.10.2021 г. на заместник изпълнителен директора на Държавен фонд Земеделие за налагане на финансова корекция на община Монтана административният орган е приел, че дружеството Лес КонсултингООД, въпреки попълнена и представена декларация на основание чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.), в която е декларирало, че няма да използва подизпълнители, е възложило изпълнението на дейностите по залесяване на Би Лес ЕООД, като по този начин е нарушило чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.). Именно за допуснатото неспазване на цитираната разпоредба е определена финансова корекция на основание по т. 21 на Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, която взира съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана и информацията към нея. Ограничена степен на гъвкавост може да се приложи спрямо измененията на договора след възлагането дори когато такава възможност не е предвидена по ясен начин в обявлението или в документацията. Когато такава възможност не е предвидена в документацията, измененията на договора могат да бъдат приети, ако не са съществени. Изменението се счита за съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. В случая установеното нарушение на чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.), касае съдържанието на офертата и не представлява изменение на договора. Никъде в административния акт органът не установява нарушение изменение на договора, а именно такова по чл. 43 от ЗОП (отм.). Неправилно нередността е квалифицирана като такава по т. 21 на Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, тъй като административният орган не е установил такова нарушение. Константна е практиката на ВАС, че нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата за посочване на нередности, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение, а в случая нарушение на чл. 43 от ЗОП (отм.) не е установено. Несъответствието на нарушението с приетата от органа правна квалификация на нередността налага извода за материална незаконосъобразност на оспореното решение за налагане на финансова корекция. По изложените съображения и предвид неправилно определената правна квалификация на нередността административният акт се явява материално незаконосъобразен. Първоинстанционният съд също е достигнал до извод за материална незаконосъобразност на акта, но излагайки други мотиви. Едва с касационната жалба касаторът въвежда доводи за допуснато нарушение на чл. 43 от ЗОП (отм.), а именно нарушение свързано с изменение на договора, което би могло да се квалифицира като нередност по т. 21 на Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, но според настоящия състав това е недопустимо, тъй като представлява допълване на мотивите на административния акт. Съдът е обвързан от посочената от административния орган правна квалификация и няма правомощието да дава собствена такава, защото по този начин би променил целта, която преследва издателят на акта с неговото постановяване, което е недопустимо. Когато посочената в акта правна норма е неотносима към установените факти, както е в случая дължимата съдебна проверка е препятствана, а актът подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 3 от АПК. Административният съд е достигнал до същия резултат, макар и при различни мотиви, поради което съдебното решение, като правилно по своя краен резултат следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, в полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски. Искането е направено своевременно и е приложен списък по чл. 80 от ГПК, както и доказателства за плащане. Предвид направеното възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение направено от процесуалният представител на касатора, настоящият състав намира, че същото следва да бъде намалено до минималния размер, изчислен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно до размера от 3927 лв. Претендираният от ответника размер на разноските е 6600 лв. за касационната инстанция и следва да се присъди. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, състав на четвърто отделение