Решение № 13957 от 19.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12419/2016 г.

Решение № 13957 от 19.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12419/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, в сила от 15.04.2016 г., във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "А. т. и." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Н. В. Ш., подадена против решение № 756 от 6.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-490/2016 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решенето. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че акта е постановен в противоречие с материалния закон. Развива подробни съображения за незаконосъобраност на решението на възложителя за откриване на процесната обществена поръчка и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на органа по преразглеждането. Претендира присъждане на направените разноски - внесена държавна такса. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на външните работи оспорва касационната жалба с писмено становище, с което пледира за отхвърляне на касационната жалба и излага подробни аргументи за законосъобразност на атакуваното решение на възложителя. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото възраженията на касатора са разгледани в постановеното от Комисията решение, като обосновано с установените факти, касаещи хронологията на обявената поръчка, с оспорените от жалбоподателя изисквания на възложителя, посочени в обявлението и в документацията за участие, и с относимите разпоредби на ЗОП, те са преценени за неоснователни. Според участващия по делото прокурор правилно КЗК е приела, че определеният от възложителя 15-дневен срок за получаване на оферти по чл. 74, ал. 4 от ЗОП, освен че е допустим, няма да затрудни участниците при подготовката на офертите им предвид факта, че предходните две обществени поръчки са били открити с почти идентични условия за участие, като самият жалбоподател е подал своята оферта за участие в така определения срок, от което следва, че не е нарушено правото му да участва в процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "А. т. и." ЕООД, за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 756 от 6.10.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "А. т. и." ЕООД против решение № 37-00-9 от 12.07.2016 г. на и. д. главен секретар на МВР за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина и съпътстващи дейности за нуждите на Министерството на външните работи" и е оставено без уважение искането на "А. т. и." ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати нарушения на императивни норми на приложимия ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ Органът по преразглеждането е съобразил обстоятелството, че предходни две решения за откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки с идентичен предмет са отменени с решение № 118 от 25.02.2016 г. на КЗК, което отменя решение № 37-00-24/28.12.2015 г. на Гл. секретар на МВнР, както и решение № 453/15.06.2016 г., с което е отменено решение № 37-00-5/14.04.2016 г. на възложителя, публикувано в РОП с № 00105-2016-0002. С визираното решение № 453/15.06.2016 г. по преписка № КЗК-292/19.05.2016 г., което не е обжалвано пред ВАС, КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 37-00-5/14.04.2016 г. на главния секретар на Министерство на външните работи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина и съпътстващи дейности за нуждите на Министерство на външните работи" в частта касаеща Методиката за оценка на офертите. При обжалване на решението, което е предмет на настоящото производство Комисията е преценила, че с случая са изпълнени задължителните указания по прилагането на закона, дадени в предходните две отменителни решения. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и е разгледала задълбочено всяко от релевираните възражения от страна на "Аргус травел интернешънъл" ЕООД, като ги е счела за неоснователни. Оттук е извела заключение за законосъобразно откриване на процесната възлагателна процедура и липса на основание за отмяна на процесното решение № 37-00-9 от 12.07.2016 г. на и. д. главен секретар на МВР. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът счита, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяване на атакувания акт не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с атакуваното решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата и избраният критерий за възлагане е "най-ниска цена". Решение № 37-00-9 от 12.07.2016 г. и обявлението са публикувани в електронната страница на АОП на 15.07.2016 г., като са изпратени за публикуване на 12.07.2016 г. В Раздел IV1.1. от обявлението е отразено, че процедурата е открита като ускорена и за вписани мотиви за това: предходни открити процедури са отменени с решения на КЗК, както следва: № 118 от 25.02.2016 г. отменя решение № 37-00-24/28.12.2015 г. на гл. секретар на МВнР за откриване на процедура, публикувана в РОП с № 00105-2015-0013, и решение № 453 от 15.06.2016 г., отменя решение № 37-00-5/14.04.2016 г., публикувана в РОП с № 00105-2016-0002. Записано е, че срокът на договора е изтекъл на 30.12.2015 г., което изисква спешно избор на изпълнител, за да не се допусне спиране на нормалното изпълнение на нормативно установените дейности и професионалните ангажименти на министерството, които осигуряват техническото изпълнение на служебните задължения на министъра, служителите от дипломатическата служба на МВнР, експертите на ведомството и дипломатическата поща, фактори, и са от съществена международна важност в отношенията на Р. Б. с други страни. В мотивите на възложителя е отразено, че съкратените срокове няма да затруднят участниците при подготовката на офертите, тъй като с изискванията на възложителя не са поставени условия различни от нормативно установените. Посочен е срок за получаване на офертите или заявленията - 28.07.2016 г. В Раздел III т. 3 Правна, икономическа, финансова и техническа информация от обявлението възложителят е изискал участникът да има право да издава самолетни билети за авиокомпании, изпълняващи директни полети от и до България, представени в B. S. P. (BSP) или еквивалентна международна система за уреждане на плащания във въздушния транспорт, с която участникът работи, към датата на подаване на офертите. Информацията за изпълнението на минималното изискване по т. 3. е посочена в Част IV: Критерии за подбор, буква А: Годност, т. 2 от ЕЕДОП. В одобрената документация за участие е обявена Методика за определяне на комплексната оценка на офертите:, а именно: Възложителят ще възложи настоящата обществена поръчка чрез определяне на икономически най-изгодната оферта при критерии "НАЙ-НИСКА ЦЕНА", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, за определяне на комплексната оценка: Kfin - Ценова оценка - с относителна тежест 100, разпределена при следните показатели, както следва: Kfin = (Ф1 х 0,50) + (Ф2 х 0,30) + (Ф3 х 0,20), в която формула Ф1 е таксата за издаване на самолетен билет (такса обслужване) за дестинации в Европа с коефициент на тежест 0,50; Ф2 е таксата за издаване на самолетен билет (такса обслужване) за дестинации извън Европа с коефициент на тежест 0,30; Ф3 е такса обслужване за хотелско настаняване за дестинация в чужбина с коефициент на тежест 0,20. Възложителят е регламентирал, че оценката по всеки един от показателите за ценова оценка на постъпилите допустими оферти се изчислява чрез определяне на стойностите в цифри за количествено определимите показатели и чрез посочване на начина за тяхното изчисляване: Kfin = (Ф1 х 0,50) + (Ф2 х 0,30) + (Ф3 х 0,20). Приложена е таблица за оценяване и е вписано изрично, че предлаганите от участниците такси за издаване на самолетен билет и хотелско настаняване, не могат да бъдат по-ниски от 0,01 лева. Уточнено е, че възложителят не дължи такса за издаване на самолетен билет (такса обслужване) за дестинации в Р. Б. и тя не е обект на оценка в методиката за финансова оценка. Във връзка с класирането на офертите е обявено, че се извършва в низходящ ред на получената комплексна оценка, като на първо място се класира офертата с най-висока комплексна стойност, когато финансовите оценки по показател Kfin на две или повече оферти са равни, с предимство се класира офертата с по-ниска предложена такса по подпоказател Ф1, а когато таксите по подпоказател Ф1 отново са равни, възложителят ще класира с предимство офертата, в която се съдържа по-ниска предложена такса по подпоказател Ф2. В случай, че таксите по подпоказател Ф2 отново са равни, възложителят следва да проведе публичен жребий по реда на чл. 58 от ППЗОП за определянето на изпълнител между класираните на първо място оферти. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на жалбоподателя, развито в производството пред КЗК и в касационната жалба пред съда е срещу мотивите на възложителя, с които обосновава провеждане на процедура по реда на чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил това оплакване и правилно го е възприел за неоснователно, тъй като е установено, че като мотив за откриването на процесната възлагателна процедура в обявлението възложителят е записал, че предходните две решения, с които са открити обществени поръчки със същият предмет са обжалвани и отменени от КЗК, а договорът на възложителят вече е изтекъл. Посоченото обстоятелство налага спешно избор на изпълнител, за да не се допусне спиране на нормалното изпълнение на нормативно установените дейности и професионалните ангажименти на министерството, обезпечаващи ефективното изпълнение на служебните задължения на министъра, служителите от дипломатическата служба на МВнР, експертите на ведомството и дипломатическата поща, фактори, които са от съществена международна важност в отношенията на Р. Б. с други страни. При това положение и на основание чл. 74, ал. 4 от ЗОП, възложителят е съкратил сроковете за подаване на оферти от 35 на 15 дни. Неоснователно е твърдението на касатора, че спорният срок е скъсен на 13 дни, защото законодателят е предвидил, че срокът тече не от датата на публикуването, а от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, което в случая е осъществено на 12.07.2016 г. и в него е обявено, че срокът за подаване е до 28.07.2016 г. КЗК правилно е преценила, че регламентираният в чл. 74, ал. 4 от ЗОП, 15-дневен срок за представяне на оферти е законово установен и е допустим при определени условия, които в конкретната хипотеза са налице, което е в съответствие и с регламентираното в приложимите директиви на ЕС. КЗК правилно е отчела обстоятелството, че самият жалбоподател е подал офертата си за участие в процесната процедура в обявения срок. По релевираното възражение, че съкратеният срок би затруднил други потенциални участници от ЕС, съдът счита, че е недопустимо, доколкото оспорващият следва да обоснове личен и пряк интерес от оспорването, а не да защитава чужди права и интереси на лица, които не са подали жалба против атакуваното решение на възложителя. С оглед на това КЗК законосъборазно е преценила, че визираният 15-дневен срок за предяваване на офертите не би затруднил обективно участниците при подготовката на офертите, тъй като предходните две поръчки са били открити със същите условия за участие и указания за подготовка на предложенията. Настоящата поръчка се различава само по одобрената Методика за оценка на офертите, поради което участниците следва да са наясно с изискванията на възложителя и какво точно да съдържат офертите им и те не биха били затруднени при изготвяне и подаването им в установения 15 - дневен срок. По отношение релевираното с касационната жалба оплакване против Раздел III т. 3 от обявлението, съдът счита, че е без правно основание. Според включеното в този раздел условие участникът следва да има право да издава самолетни билети за авиокомпании, изпълняващи директни полети от и до България, представени в B. S. P. (BSP) или еквивалентна международна система за уреждане на плащания във въздушния транспорт, с която участникът работи, към датата на подаване на офертите. КЗК правилно е счела, че това изискване не е ограничително и дискриминационно. Преди всичко следва да се има предвид, че същото условие е заложено и в предходните решения на възложителя за откриване на обществената поръчка със същия предмет и против това изискване не е подавана жалба. Предмет на оспорване досега е била само методиката за оценяване и задължителните указания на КЗК са в този смисъл, с оглед на което в настоящото производство следва да се установи доколко са изпълнени указанията на Комисията в отменителните решения. Въпреки това за пълнота на изложението следва да се отрази, че се касае за изискване за подбор по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чрез което се доказва правоспособността на участника за упражняване на професионалната му дейност. Възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност е преценил, че без наличието на такава оторизация от авиопревозвача, съответният изпълнител няма да може да изпълнява дейностите, които са предмет на поръчката, част от която е необходимостта на служителите на възложителя да се осигурят билети за директни полети от и до България за конкретни дестинации (най-вече от и до Брюксел). В мотивите на обжалваното решение правилно е обърнато внимание на обстоятелството, че възложителят не е ограничил възможността оферти в процесната поръчка да подават съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП и обединения от физически или юридически лица, които съвместно да могат да покрият изискването на възложителя, както и участниците да могат да ползват подизпълнители за части от поръчката, каквато е предоставената законова възможност в нормата на чл. 66, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Относно твърдението на касационния жалбоподотел за незаконосъобразност на обявената методика за оценка на офертите, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Според съда в случая не е допуснато нарушение на законовите изисквания, предвидени в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, защото законът предоставя право на възложителите самостоятелно да определят показателите. Както КЗК правилно е констатирала, от текста на обявлението за обществената поръчка се установява, че възложителят в съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП е избрал като критерий за възлагане "най-ниска цена" с ясно и недвусмислено посочени ценови показатели: Ф1 - Таксата за издаване на самолетен билет за дестинации в Европа с коефициент на тежест 0,50; Ф2 - Таксата за издаване на самолетен билет за дестинации извън Европа с коефициент на тежест 0,30 и Ф3 -Таксата обслужване за хотелско настаняване за дестинация в чужбина с коефициент на тежест 0,20. От съществено значение в случая е обстоятелството, че възложителят в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, бук. а) от ЗОП е определил в методиката за комплексна оценка на предложенията, стойностите на показателите в цифри, като е посочил и начина за тяхното изчисляване съобразно утвърдената формула, подробно описана във фактическата част от обжалваното решение на КЗК. Комисията се е произнесла по оплакването, което е развито и в касационната жалба, че с обявената от възложителя методика, на участниците е предоставена възможност по показателите да оферират стойност 0 /нула/. Съобразно утвърдената в случая методика за оценка, оферираните от участниците такси за издаване на самолетен билет и хотелско настаняване не могат да бъдат по-ниски от 0,01 лева. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподотел, че показателите за оценка Ф1 и Ф2 не гарантирали интересите на възложителя. Съдът споделя становището на КЗК, че възложителят е упражнил правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест в съответствие с нуждите си и със специфичния предмет на обществената поръчка, като е извършил преценка, която не подлежи на контрол за законосъобразност, осъществяван в рамките на процеса на обжалването по реда на ЗОП. Следва да се има предвид, че основният спорен въпрос е дали са изпълнени указанията в предходните отменителни решения и дали обжалваните показатели и методиката за тяхната оценка нарушават изискванията на ЗОП. В настоящия случай КЗК правилно е счела, че атакуваното решение на възложителя е изпълнило дадените задължителни указания и с утвърдената методика за оценка на постъпилите оферти не се нарушават императивни законови норми, както и същата съответства на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответниците по касационната жалба не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,