Решение № 7667 от 20.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4241/2024 г.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, гр. София, чрез процесуален представител старши юрисконсулт И.Велева, срещу решение 377 от 01.02.2024 г. постановено по адм. дело 525/2023 г. по описа на Административен съд Стара Загора. В жалбата са релевирани доводи, че съдебният акт е неправилен, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При изложени съображения във връзка с касационните оплаквания моли да се постанови решение, с което да се отмени обжалвания съдебен акт и вместо него да се постанови решение, с което да се потвърди законосъобразността на оспореният административен акт. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от ответната страна. Представя писмено становище. Ответникът Община Николаево, чрез процесуалния си представител адв. С. Клуковска, в писмен отговор твърди, че касационната жалба е неоснователна. Излага доводи по същество и прави искане да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание процесуалния представител е заявил, че поддържа писмения отговор. В касационната жалба, а и в допълнение е направено искане за спиране предварителното изпълнение на административния акт на основание чл. 166, ал. 4 във връзка с ал. 2 от АПК. Представителят на Върховна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното пред настоящата съдебна инстанция съдебно решение, първоинстанционният съд по жалба на Община Николаево е отменил решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3676 от 07.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства като е описал фактическа обстановка, по която няма спор и понастоящем и поради това не следва да бъде обсъждана и преповтаряна. В резултат на което съдът е приел, че административния акт е издаден от компетентен орган, в писмена форма и след изпълнение на задължителното условие за предварително уведомяване на бенефициера за причините, поради които е образувано производството, поради което не е установено съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но съда е приел, че неправилно е приложен материалния закон и при противоречие между мотиви и т.3 и т. 4 от диспозитива на административния акт. Първото нарушение съдът е приел, че предмет на обществената поръчка е Изпълнение на СМР по проект Реконструкция на четвъртокласна общинска мрежа на територията на Община Николаево, област Стара Загора по три обособени позиции. В раздел III Технически и професионални възможности, т.2.3 е заложено изискването участникът през последните пет години да е изпълнил поне една дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, с обем на СМР минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за всяка обособена позиция, както следва: за обособена позиция 1 не по малко от 3 300 линейни метра съответно на дължината на етап първи, който се финансира по ДБФП. За обособена позиция 2 не по малко от 4 900 линейни метра, а за обособена позиция 3 не по малко от 1300 линейни метра. Посочено е, че при участие на един кандидат за трите обособени позиции е в размер на сбора на линейността, която се изисква при кандидатстване за всяка отделна позиция. Линейността, както на конкретната обособена позиция, така и сумарно при участие в повече обособени позиции може да бъде реализирана в една или повече на брой изпълнени дейности. Така заложените изисквания според административния съд нямат признаците на нарушение на чл. 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, тъй като участникът, желаещ да изпълни предмета на поръчката и за трите обособени позиции, следва да докаже технически и професионални способност за изпълнение на общата дължина на пътните участъци. Административен съд е приел, че щом в разпоредбата на чл.21, ал. 4 от ЗОП е предвидено, че прогнозната стойност на поръчката е сбор от стойностите на всяка обособена позиция, то няма пречка при участие за всички три обособени позиции изискването за подбор трябва да е съобразено със стойността и обема на трите обособени позиции в общ сбор, поради което след като няма нарушение на ЗОП изключва първия елемент от състава на нередността и води до извода за липса на основание за определяне на финансова корекция. На следващо място по твърдението за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, съдът е приел, че икономически най-изгодната оферта се определя от критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, въз основа на цената или нивото на разход, въз основа на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчка. В настоящия случай е установено, че спорът е по отношение на втория показател измерител на качеството, като според възложителя целта му е да бъдат сравнени и оценени обективно различни нива на изпълнение според предложения. Съдът е посочил, че под Направление следва да се разбира основание по чл. 70, ал.4, т. 1 във връзка с ал.2, т.3 от ЗОП като областите, в които участниците могат да предлагат Качествени мерки, като са посочени четири направления като за всяко е посочено какво съдържание на мярката е относимо. По аналогичен начин е уреден и предмета на направления социални, технически и функционални характеристики. Съдът е приел за уточнено, че конкретни мерки ще се издават от технически предложения и се дефинират като Качествени мерки, а под такива следва да се разбира предложение за дейности по конкретна мярка, свързани с гарантиране и/или повишаване качеството на изпълнение на дейностите по посочените четири направления. Независимо от направлението, качествените мерки следва да са насочени само в следните Насоки: Начин на организация и разпределение на използваните ресурси; използвани методи, подходи или начин на изпълнение на конкретните СМР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност, характеристика на използваните материали, използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер. Насоки на качествените мерки също има определение: под насока трябва да се разбира областите, в които следва да е ориентирана мярката, независимо от направлението, за която тази мярка ще се използва. Следователно насоки на качествените мерки е определеното тяхно предметно съдържание относно начин на организация и разпределение на използваните ресурси, използваните методи, подходи или начин на изпълнение на СМР и т.н. Всяка качествена мярка, независимо от направлението към което ще бъде отнесена трябва да има посоченото съдържание относно организация, начин на работа, използвани материали, оборудване. При сравнение между определеното съдържание на качествените мерки и съдържанието на направлението се стига до извод за съответствие между четирите качествени мерки и направленията, по-специално, но не само с второ и четвърто иновативни техники и условия /2/ , и технически и функционални характеристики на строежа/4/. За всяко направление, за което участникът е посочил мерки за повишаване на качеството, се присъждат пет точки. Следва да се приеме, че не е задължително да се посочат мерки по четирите направления, а по избрани от изпълнителя направления, но ако са посочени качествени мерки по всяко от тях, тогава ще се присъдят по още пет точки за всяко направление над минималните 30т. Дадени са определения и за аргументирана, адекватна и с качествен ефект мярка, каквато трябва да бъде всяка предложена, по което и да е направление. Следователно участниците са информирани, че за да получат максималния брой точки по този показател 50 т., следва да посочат мярка/мерки по всяко направление. Съответно първо ниво на изпълнение е липса на посочена адекватна, аргументирана и качествена мярка по нито едно направление. Второ ниво е поне две качествени мерки в едно направление, трето ниво на изпълнение е две мерки в две направления, а четвърто ниво е по две мерки в три направления. Пето ниво на изпълнение е предложение за две качествени мерки по четирите направления. Тези мерки могат да бъдат предложени за всяко направление, за което участникът е решил да посочи мерки за повишаване на качеството. Следователно уточнено е кои мерки конкретно ще бъдат измерител за качество и ниво на изпълнение, което е един от двата показателя, включени в критерия съотношение качество/цена, както и че посочването на две мерки по всяко едно направление ще бъде основание за присъждане на максималните 50 точки. Следователно с това се дава пълна информация на участниците за начина на оценяване. Съдът е приел за неоснователен довода, че липсва единна база за сравнение, тъй като тази база е разписана и те е посочена за две мерки и по всяко направление, а и възложителя не изисква качествени мерки по всяко направление да имат едно и също съдържание. В случая не се сравняват различни по своето естество дейности, а дали мерките имат посоченото в методиката съдържание качествен ефект, както и дали са адекватни и аргументирани. А самата мярка ще бъде подложена на експертна оценка, независимо от насоката и направлението за което се отнася, относно съответствие на съдържанието й с Методиката, за да бъде определена като качествена, адекватна и аргументирана. Съгласно чл.70 ал.7 б. б от ЗОП за качествените показатели, които не могат да бъдат количествено определение, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност, чрез експертна оценка, което е изпълнено като е посочено, че качествени мерки по всяко направление носи по пет точки, като е дадено определение кое съдържание ще обуслови определянето на дейностите като такива с качествен ефект, аргументирани и адекватни. След като това условие е изпълнено и е посочен начинът на оценяване с конкретна стойност и чрез експертна оценка, тогава следва извода, че методиката не може да бъде определена като не позволяваща да се оцени обективно нивото на изпълнение на всяко техническо предложение. Съдът е приел, че Методиката съдържа определение на качествените мерки, както и ясното условие да са посочени поне две мерки по едно направление, за да се получат допълнително пет точки. След като не е извършено нарушение на чл.70 ал.7 от ЗОП, то липсва основанието по чл.70 т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. По отношение на третото нарушение на чл. 107, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, водещо до незаконосъобразно допускане на участника, който в последствие е избран за изпълнител на обществената поръчка съдът е приел, че нито в състава на т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, нито в ЗОП се потвърждава извода, че бездействието да се отстрани участник, който не отговаря на критериите за подбор представлява действие по изменение на условията на поръчката след отваряне на офертите. Сочи, че бездействието да се отстрани участник, който не отговаря на критериите за подбор е поведение, което противоречи на задължението на възложителя, установено в чл. 107, т.1 от ЗОП, а изменението на условията на поръчката след отваряне на офертите е поведение, противоречащо на чл. 100 от ЗОП. С нарушението по чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 100 от ЗОП са поведение на възложителя, чрез което се извършва нередност само тогава, която води до резултата описан в т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Административния съд е приел за недопустимо смесването между действие, което противоречи на чл. 107, т. 1 от ЗОП и действие което е вън от нормативните рамки на чл. 100 от ЗОП, поради което бездействието, което е противно на чл. 107, т. 1 от ЗОП представлява неправилно приложение на критерии за подбор, довело до сключване на договор с участник, който е следвало да бъде отстранен, следователно е допуснато неправилно приложение на материалния закон, както и че е нарушено правото на защита, т.к. Община Николаево не би било достатъчно да отрече, че не е изменила условията след отваряне на офертите. Последното четвърто нарушение, представляващо неспазване на чл. 58, ал.1, т. 2 във връзка с чл. 54, ал.1, т. 3 от ЗОП, изразяващо се в използване на незаконосъобразна методика, което попада под т. 17, буква б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В мотивите на административния акт е посочено, че непредставянето на удостоверение за липса на задължение към държавата и общините по седалище на възложителя и на изпълнителя, с което да се докаже липсата на задължително основание за отстраняване. За недоказано е прието, че участникът няма задължение и не попада под т. 17, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, нито е незаконосъобразна Методиката, а такава не е под този състав на нередност. Също така е посочено от съда, че с т.2 от административния акт е определена финансова корекция в размер на 5%, съгласно на т.11 б. б от Наредбата, поради което е достигнал до извода, че волята на административния орган е неясна, защото противоречи на мотивите, но дори да се приеме, че с оглед посочването в диспозитива на разпоредбите на чл. 68, ал.1, т. 2 вр. с чл. 54, ал.1, т. 3 от ЗОП, под чиято регламентация попадат посоченото по-горе, то това обстоятелство не е включено в състава по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Съдът е приел, че освен неправилно приложение на материалния закон, но и за втори път налагане на финансова корекция за незаконосъобразна Методика, за която органа вече е определил такава с т. 2 от административния акт. Съдът е посочил, че не следва да се обсъжда дали е налице нередност на документите по чл. 58, ал.1, т. 2 от ЗОП, за която следва да се наложи финансова корекция, тъй като съдът не определя за първи път състав на нередност. Обжалваното решението е правилно. Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводите на касатора са свързани с непроизнасянето на съда по направените от общината възражения и липсата на мотиви относно установените по делото факти. Така формулирани, доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Дори да не е обсъдил всички възражения на развити в молба-становище от страна на зам.-изпълнителния директор на ДФЗ не означава априори неизпълнение на процесуалните му задължения, защото задължението е само за обсъждане съществените доводи на страните, което в случая е налице. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, отнасящ се до неправилност на изводите на съда, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Верни са изводите на първостепенния съд досежно материалната незаконосъобразност на оспорения административен акт по отношение на това нарушение. Действително, според прогласения в чл. 2, ал. 2 ЗОП общ принцип, при възлагане на обществена поръчка възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в тези поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на съответната обществена поръчка. В тази връзка и съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а в случаите, в които обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от тях, трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Предвид това и безспорната установеност по делото, че критерият за подбор относно техническите възможности на участниците е предвиден поотделно за всяка ОП, в това число със съобразена с всяка позиция, минимално изискуема дължина на пътните участници /за ОП 1 - 3 300 л. м, за ОП 2 4 900л. м и за ОП 3 1 300л. м./, като в допълнение възложителя е пояснил, че при участие за повече от една обособена позиция, изискването по т.2.3 се прилага сумарно. Следва да се приеме, че в изпълнение на изискването по чл. 59, ал. 2 ЗОП, в частност - на изречение трето от същия текст, правилно възложителят при провеждане на възлагателната процедура, с процесния критерий за подбор са въведени изисквания, отговарящи включително на обема и сложността на всяка отделна обособена позиция. В допълнение, въведеното от кмета на Община Николаево, условие за кумулиране на минимално изискуемата по този критерий дължина на пътните участници за всяка ОП при подаването на оферта за повече от една ОП, не противоречи на никоя от разпоредбите на ЗОП или правилника за неговото приложение, поради което и не би могло да бъде прието за незаконосъобразно, още по-малко - квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, относима към случаите на приложени дискриминационни критерии за подбор, при което е установено минимално ниво на конкуренция. По аргумент от чл. 63, ал. 1 ЗОП, целта на въвеждане на критерий за подбор, свързан с техническите способности на участниците, е възложителят да установи дали съответният участник разполага с необходимия технически ресурс и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. При разделената на обособени позиции, процесна обществена поръчка тази цел се постига не само чрез въвеждането на различно /съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на позицията/, изискване относно опита по всяка една от тези позиции, но и с изискването за кумулиране на този опит, в случай, че е подадена оферта от участника за изпълнението за повече от една ОП - хипотеза, създаваща вероятност един и същи участник да бъде определен за изпълнител на повече от една ОП, а оттам и налагаща възложителят да се увери, че дори и тогава поръчката, /като съвкупност от възложени на един и същ изпълнител, две или три обособени позиции/, ще бъде качествено и в срок изпълнена, предвид декларирания от този участник опит. Наред с горното, условието за кумулиране на опита при подаване на оферта за повече от една ОП не може да бъде прието за ограничително и дискриминационно и при отчитане на възможността на възложителя по чл. 46, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител. След като по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител, то не би могло да се отрече и правото на същия, при разделянето на поръчката на обособени позиции да изисква критериите за подбор по отношение на техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени, както за всяка една от тях, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства. Правилен е и направеният от първостепенния съд извод, че в случая не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, даваща основание на органа да отмени предоставената финансова помощ чрез извършването на финансова корекция. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Обосновано от данните по делото в т. ч. конкретното съдържание на утвърдената методика /разписана на осем страници и подробно са описани направленията, насоки на качествените мерки, в въведените показатели и относителната им тежест при формиране на крайната оценка, с дефиниране на употребените от възложителя понятия и изрични указания относно оценяването на офертите по качествения показател, по всяко едно от предвидените за целта, пет нива на изпълнение, със съответния брой точки/, в съдебния акт правилно е прието, че така приетата методиката за определяне на комплексната оценка е правилна, за което са изложени законосъобразни мотиви, споделяни от настоящия касационен състав, към които препраща на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК. На следващо място по отношение на третата нередност, която е квалифицирана от административния орган като отклонение от чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник, който е избран за изпълнител. Правилно административния съд е приел, че е налице неправилно приложение на материалния закон, тъй като е невъзможно да се смесват хипотезите на чл. 100 от ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП. Също така административния съд правилно е приел, че е и налице нарушение на правото на защита на Община Николаево, защото е налице противоречие между диспозитива и мотивите на административния акт. Предвид подробно изложените мотиви на първата инстанция в тази посока, настоящият касационен съдебен състав възприема същите като правилни и намира за ненужно да възпроизвежда същите в настоящото решение и към които препраща, предвид възможността за това по чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. По отношение на изложеното, че административния акт е издаден въз основа на констатации направени при извършен последващ контрол от служители на Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове, следва за яснота и прецизност да се посочи, че в ЗУСЕФСУ е регламентирана процедурата за определяне на финансова корекция, която се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, в случая Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", като констатациите направени от страна на Изпълнителна Агенция "Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове" при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция за финансовата 2021 г., не представляват констатации на управляващия орган, единствено който орган на национално ниво има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕСИФ. Изготвеният от одитиращия орган доклад има сигнална функция по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатации на одита. Поради което следва да се приеме, че за управляващия орган е налице задължение да се извърши проверка по констатиране на нередност, представляващи основания за определяне на финансова корекция, както и че следва да се даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на бенефициера. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора направеното искане по реда на чл. 166, ал. 4 във вр. с ал. 2 от АПК следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Основателно е своевременно заявеното искане, придружено с надлежни писмени доказателства и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъдят разноски. Видно от представения списък и доказателствата към него договор за правна защита, фактура и преводно нареждане, на ответника Община Николаево следва да се присъди сумата от 15 744 лева, съставляваща адвокатско възнаграждение. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно, тъй като платеният размер е в съответствие с фактическата и правна сложност на спора от една страна, а от друга страна е под минималния размер по чл.7, ал.2, т. 7 от НАРЕДБА 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,