Решение № 758 от 18.04.2011 г. на ВКС по гр. д. № 199/2010 г.

Решение № 758 от 18.04.2011 г. на ВКС по гр. д. № 199/2010 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Олга Керелска Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Х. В. К. от [населено място] срещу решение № 1270/08.10.2009 г. на Варненския окръжен съд, с което след като е отменено решението на Варненския районен съд по гр. д. № 7461/2006 г. /основно и за поправка на очевидна фактическа грешка/, е постановено ново решение, с което са отхвърлени предявените от касатора срещу М. на отбраната искове за заплащане на сумата 11 429,21 лв., представляваща стойността на неизплатеното трудово възнаграждение за положен извънреден труд - фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното време по чл. 152, ал. 6 ПКВС, на сумата 3 904 лв. представляваща обезщетение за забава по месеци, считано от първото число на месеца, следващ месеца, за който възнаграждението за извънреден труд е дължимо до подаване на исковата молба, както и на сумата от 1800 лв., представляваща стойността на обезщетение за неусвоен лимит за вещево доволствие за 6 календарни години от 24.04.2000 г. до 01.01.2006 г. и касаторът е осъден да заплати на МО направените в производството разноски. С определение № 899 от 06.08.2010 г. по делото до касационно обжалване е допуснато решението в частта, в която са отхвърлени исковете за заплащане неизплатеното трудово възнаграждение за положен извънреден труд в размер на 11 429,21 и акцесорния му иск за заплащане на мораторна лихва за забава в размер на 3904 лв. Касационното обжалване е допуснато по въпроса за дължимостта на обезщетение за положен извънреден труд от кадровите военнослужещи предвид характера и особеностите на тяхното правоотношение, разпределението на доказателствената тежест в процеса и възможността за доказване на неговото полагане при положение, че документите, които съдържат относимата информация са унищожени. Прието е, че по този въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение по гр. д. № 706/2009 г. на ВКС, 3-то г. о., постановено при условията на чл. 290 ГПК, което има задължителен характер. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на постановеното решение. Касаторът моли въззивното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение, с което предявените искове да бъдат уважени. М. на отбраната чрез процесуалния си представител юрк. М . М. оспорва касационната жалба. Счита, че предявеният иск е с пр. осн. чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ (отм.). С оглед на това касаторът-ищец би могъл да претендира обезщетение за положен от него извънреден труд в случай, че служебното му време е надвишавало 12 часа в едно денонощие, каквито данни по делото няма. С оглед на това счита, че предявеният иск е неоснователен и въззивният съд правилно е постановил неговото отхвърляне. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Отговор на поставените правни въпроси е даден както в решение по гр. д. № 706/2009 г. на ВКС, 3-то г. о., така и в редица други решения постановени съответно по гр. д. № 194/2009 г., гр. д. № 249/2009 г., гр. д. № 160/2010 г., гр. д. № 342/2009 г., на ВКС, 3-то г. о., гр. д. № 282/2009 г. на 4-то г. о. на ВКС, постановени при условията на чл. 290 ГПК. С оглед на това практиката по тези въпроси е уеднаквена. Конкретно по поставения материалноправен въпрос следва да се посочи следното: Правната регламентация относно продължителността на служебното време, видовете служебно време и случаите, в които се признава полагането на извънреден труд се съдържа в разпоредбата на чл. 203 и чл. 204 ЗОВСРБ (отм.), както и в Глава седма "Служебно време, почивки, почивни и дни и отпуски" на ПКВС от 2000 г. (отм.). Според тази регламентация нормалната дневна продължителност на служебното време на военнослужещия е 8 часа, която при наличие на предвидените в чл. 152, ал. 2 ПКВС (отм.) предпоставки, може да бъде увеличена до 4 часа в денонощие, но в границите на нормалната месечна продължителност на служебното време . Последната се определя като броя на работните дни в месеца се умножи по 8 часа /чл. 152, ал. 6 ПКВС /отм./. Съгласно чл. 204 ЗОВСРБ (отм.), респ. чл. 154 ПКВС (отм.) военнослужещите могат да бъдат назначавани за носене на дежурства по график, чиято максимална продължителност не може да надвишава 24 часа. Дадените дежурства по график следва да бъдат в рамките на месечната продължителност на служебното време. За дните включени в 24 часовото дежурство, служебното време се зачита като такова с увеличена продължителност тоест 12 часа. /чл. 154, ал. 2 ПКВС (отм.) За положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, какъвто е трудът при дежурства, непревишаващи 24 часа се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца./ чл. 152, ал. 4, т. 5 ПКВС (отм.). Освен това графикът за носене на дежурства следва да осигурява междудневна и седмична почивка на кадровите военнослужещи/чл. 155, ал. 3 ПКВС (отм.) Съгласно чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ (отм.), респ. чл. 158 и чл. 159 ПКВС (отм.) извънреден е трудът, с който се превишава продължителността на удълженото служебно време /тоест положения труд над 12 часа, респективно 24 часа при дежурства и нормалната месечна продължителност и същият се заплаща по размерите, определени[населено място] за определяне размера на възнагражденията за извънреден труд на КВС от 2001 г. В специалния закон и свързаните с него подзаконови нормативни актове обаче не е уреден въпросът когато положен труд над нормативната до увеличената продължителност служебното време/ т. е за времето над 8 часа до 12 часа и при 24 часовите дежурства, не е компенсиран с намалено работно време, както и когато не е осигурена дължимата междудневна и седмична почивка до деня на прекратяване на договора за кадрова военна служба. При тази празнота в нормативната уредба по аналогия следва да се приложат разпоредбите на КТ за подобни случаи. Тоест при липса на такава компенсация към момента на прекратяване на договора за кадрова военна служба некомпенсираното време следва да се изплаща като извънреден труд /чл. 136а КТ /. В отговор на поставения процесуален въпрос се приема следното: При този вид спорове доказателствената тежест се разпределя както следва: Задължение на ищеца е да докаже даването на дежурства, които надхвърлят законоустановената дневна и месечна продължителност на служебното време, тяхната продължителност и подлежащ на заплащане размер. В задължение на ответника е да установи, че е дори да е имало надвишаване продължителността на служебното време, той го е компенсирал с намалено работно време, респ. с почивки. По основателността на касационната жалба: Съдилищата са били сезирани с иск за заплащане на сума в размер на 11 429,21 лв. претендирана като неизплатено трудово възнаграждение за положения от касатора - ищец извънреден труд /фактическо отработено служебно време над месечната продължителност на служебното време по чл. 152, ал. 6 ПКВС (отм.) за периода от 30.03.2001 г. до 30.09.2006 г. в размер общо на 6120 часа /765 дни/, както и с иск за заплащане на мораторна лихва за забава в плащането на възнаграждението в размер на 3 940,81 лв. като ищецът твърди, че поради непреодолими служебни и други обективни причини/ неокомплектованост по щат с кадрови военнослужещи и или заболяване, участие в планови мероприятия свързани с бойната подготовка, ползване на полагаем годишен отпуск за голяма част от кадровия състав по време на кадровата му военна служба в поделение 38090 - [населено място] не му е била разрешено ползването на полагащите му се почивни дни след изпълнявано дежурство по график, дежурство дежурен кораб по В., щурмова готовност, горна и долна вахта, вахтен моторист и др., което е обусловило надвишаване на месечната продължителност на служебното време. Поради това счита, че времето, с което е надвишена месечната продължителност на служебното време следва да му бъде заплатено като извънреден труд съгласно Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че предявеният иск е правно осн. чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ като основният спорен въпрос по делото е дали в резултат на положените дежурства и евентуалното им некомпенсиране с почивки се надвишава месечната продължителност на работното време. Прието е, че легалната дефиниция на понятието " извънреден труд" по чл. 152, ал. 2 ПКВС (отм.) включва две кумулативни предпоставки: превишаване продължителността на служебното време, определена по чл. 203, ал. 2 ЗОВСРБ и превишаване месечната продължителност на служебното време, определена по реда на чл. 152, ал. 6 ПКВС /и следователно за да е налице извънреден труд е необходимо да е надхвърлена както 12 часовата дневна продължителност на служебното време, така и месечната продължителност на служебното време. Като се е позовал на МЗ № № ОХ-313/08.05.2001 г. съдът е приел, че дежурствата на кадровите военнослужещи се компенсират с почивки в рамките на календарния месец, за който са положени, а след изтичането му се компенсират с допълнително трудово възнаграждение, каквото по делото няма спор, че е било изплатено. Същевременно съдът приема, че според т. 6 от цитираната заповед, когато поради обективни причини е невъзможно ползването на почивки като компенсации за положени дежурства, се допуска отчитане на извънреден труд. Прието е обаче, че по делото не са събрани доказателства за наличието на такива обективни причини, не са представени доказателства, че на ищеца е забранявано до ползва полагащите му се почивни дни, нито, че е работил пред дните полагащи му се за почивка. Дори да се приеме, че положените дежурства не са компенсирани с почивки, това не предполага непременно полагане на извънреден труд тъй като за да се приеме това е необходимо да бъдат доказани всички елементи от фактическия състав: спазване на специална процедура, наличието на извънредни обстоятелства, налагащи увеличаване на служебното време и надхвърляне на установената месечна продължителност на служебното време. Тези изводи на въззивният съд не могат да бъдат споделени. По делото са били изслушани и приети две съдебно - счетоводни експертизи. Видно от заключението по първата експертиза при извършената проверка при ответното поделение са намерени данни за ползвани компенсации за давани дежурства от касатора само за периода от м. януари 2006 г. до м. септември /вкл./ 2006 г. Не са намерени данни за компенсации на дадените дежурствата през останалото време на исковия период. Експертизата е дала заключение, че документите, съдържащи информация в тази насока - заповедна книга на П-83 за периода от 01.01.2003 г. до 08.12.2005 г., заповедна книга на П-84 за периода 01.01.2003 г. - 08.12.2005 г., вахтени журнали, журнал за оценка на вахтата по борба за живучест /БЖ/ са били унищожени. В книгата за положен извънреден труд от кадровите военнослужещи в под. 38090 няма отразени данни за извънреден труд. По делото са представени Заповед на командира на поделението № 356/2003 г. и № 340/2004 г. като за дежурствата през делнични дни следва да се осигурят 2 дни почивка, а за дежурства в съботен или неделен ден по 3 дни почивка. Със втората съдебно - счетоводна експертиза вещото лице на базата на данните за заплатените дежурства е дало заключение за техния брой за целия процесен период и въз основа на дължимите дни като компенсации е определила размера на дължимото възнаграждение за извънреден труд, което се дължи при хипотеза, че дежурствата не са компенсирани с почивки. Вещото лице е дало заключението като за всяко дежурство са предвидени два дни компенсации /почивки/. При тези данни дължимото възнаграждение за дадени дежурства, които не са били компенсирани с почивка възлиза на сумата 11 429,21 лв., а на мораторната лихва за забава в плащането - в размер на 3 940,81 лв. При посоченото вече разпределение на доказателствената тежест следва да се приеме, че за посочения размер исковете са доказани. Касаторът ищец е изпълнил своята доказателствена тежест като с помощта на експертиза, която не е била оспорена от страните, е установил броя на положението от него дежурства . В тежест на ответника е било да установи положителния факт, че тези дежурства са били компенсирани с полагащата се почивка. Доколкото това не е установено в процеса, очевидно месечната продължителност на служебното време, определена по реда на чл. 152, ал. 6 ППКВС (отм.) е била надвишена и ответникът дължи заплащане на извънреден труд. В този смисъл е и представената по делото Заповед на Министъра на отбраната № ОХ313/08.05.2001 г./ т. 6/ . Тази парична компенсация е различна от дължимото по силата на чл. 204, ал. 4 ЗОВСРБ (отм.) допълнително възнаграждение по чл. 226 от с. з. за специфични условия на труд за часовете при дежурствата над служебното време по чл. 203, ал. 2 от закона, за което няма спор по делото, че е било изплатено, поради което неговото заплащане не изключва заплащането на настоящата претенция. Ответникът е направил възражение за изтекла погасителна давност, което следва да бъде зачетено. В случая е приложима кратката погасителна давност /3 г./ по чл. 111 ЗЗД., както по отношение на вземането за възнаграждение за извънреден труд, така и по отношение на мораторната лихва. С оглед на това вземането за главница и мораторна лихва се дължи за периода от 10.10.2003 г. до датата на исковата молба - 10.10.2006 г. За остатъка от исковия период от 30.03.2001 г. до 10.10.2003 г. вземанията са погасени по давност. Въз основа на данните от съдебно счетоводната експертиза дължимата главница се изчислява в размер на 6 353,52 лв., а лихвата за забава в размер на 1 308,18 лв. До този размер исковете следва да бъдат уважени. За разликата до пълния претендиран размер същите са неоснователни. Като е приел, че предявените искове са изцяло неоснователни като недоказани въззивният съд е постановил неправилен съдебен акт - постановен при съществени нарушения на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Решението следва да бъде отменено в частта, в която исковете са отхвърлени до признатите размери и вместо него да бъде постановено ново решение, с което за тези размери същите да бъдат уважени. В останалата отхвърлителна част, решението следва да бъде оставено в сила. Разноски по компенсация не се дължат. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на 3-то г. о.