Решение № 2249 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14752/2017 г.

Решение № 2249 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14752/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на И. Терзиев от [населено място], чрез процесуалния си представител адв. Маркова против Решение № 13610/09.11.2017 г., постановено по адм. д. № 10069/2016 г. по описа на Върховен административен съд, пето отделение. Изложени са съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. п 3 от АПК. Твърди, че съдът е приложил неправилно закона като е приел за валиден оспорения по реда на косвения съдебен контрол Акт за отнемане на достъп до класифицирана информация. Излага, че тричленният състав е приел, че са изпълнени условията на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, без да съобрази, че актът за прекратяване на служебното правоотношение е предопределен от решението на ДКСИ, с което е отнето разрешението на лицето за достъп до класифицирана информация. Така съдът не се е произнесъл по въпрос, който е от съществено значение за решаване на делото. Иска отмяна на обжалваното решение. Ответникът – Министъра на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител - юрк. Митева, в писмени възражения, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Не претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, втора колегия, в настоящия петчленен състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата на касатора срещу Заповед № 687/29.06.2016 г. на Министъра на околната среда и водите. С обжалваната заповед на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ е прекратено служебното правоотношение на И. Терзиев, заемащ длъжността "държавен експерт – служител по сигурността на информацията" в Министерство на околната среда и водите - поради обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл във връзка с отнемане на разрешение № 5061/06.08.2015 г., издадено му за достъп до класифицирана информация до ниво "секретно". За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна, че към датата на прекратяване на служебното правоотношение И. Терзиев е заемал длъжността "държавен експерт – служител по сигурността на информацията" в Министерство на околната среда и водите. На цитираната длъжност е назначен със заповед № 1610/21.10.2003 г. на Министъра на околната среда и водите. От длъжностна характеристика на длъжността, заемана от касатора, а именно – държавен експерт – служител по сигурността на информацията, съдът е установил, че значителна част от задълженията и дейностите на служителя са свързани със защитата на класифицирана информация. Установил е, че с Акт за отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация № 11 от 21.06.2016 г., на основание чл. 59, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 9, т. 9 от Закона за защита на класифицираната информация /ЗЗКИ/, Държавната комисия по сигурността на информацията /ДКСИ/ е отнела разрешение № 5061/06.08.2015 г., издадено за достъп до класифицирана информация до ниво "Секретно" на И. Терзиев. Поради отнемането на разрешението му за достъп до класифицирана информация, със Заповед № 687/29.06.2016 г. на Министъра на околната среда и водите, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл във връзка с чл. 21, ал. 1 от ЗЗКИ - наличие на обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения, е прекратено служебното правоотношение на касатора. От правна страна е приел, че оспорената заповед е издадена съобразно изискванията на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, който предвижда, че служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба, като в случаите по чл. 107, ал. 1, т. 5 се посочват и фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения. В процесния случаи съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния за това административен орган - органа по назначаването, в предвидените в чл. 108, ал. 1 ЗДСл форма и съдържание. Съдът е приел, че отнетият достъп до класифицирана информация на служителя го поставя в обективна невъзможност да продължи да осъществява специфичните функции за длъжността. Като е съобразил постоянната практика на Върховният административен съд относно законосъобразността на прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, е приел, че са изпълнени предпоставките на посоченото основание, след като е налице нова фактическа обстановка, която да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. В заключение е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно тълкуване и приложение на материалноправните разпоредби и съответствие с целта на закона, поради което жалбата срещу нея следва да бъде отхвърлена. Решението е неправилно. В процесния казус органът по назначението е прекратил служебното правоотношение, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл. В случая законосъобразността на прекратяването се преценява с оглед кумулативното проявление на предпоставките за създадена нова фактическа обстановка, която води до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията на длъжността и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, т. е. не зависят от волята на тези страни. Посочените предпоставки формират обективната невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл. С отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация с Акт № 11 от 21.06.2016 г. на Държавната комисия по сигурността на информацията, на основание чл. 59, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 9, т. 9 от ЗЗКИ, е създадена нова фактическа обстановка, засягаща изпълнението на служебните задължения. И. на създадената нова фактическа обстановка е именно актът по чл. 59 ЗЗКИ. Съдържанието на акта на ДКСИ е предпоставка за издаване на последващата заповед, с която на жалбоподателя е прекратено служебното правоотношение. Поради това обстоятелство, настоящият състав счита, че неосъществяването на съдебен контрол по законосъобразността на акта на ДКСИ за отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация, съставлява нарушение на изискването за цялостна преценка на законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, предмет на производството пред ВАС. С. чл. 68 от ЗЗКИ, в редакцията действала към датата на постановяване на акта за отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация (ДВ, бр. 45/2002 г.), решението на ДКСИ е окончателно и не подлежи на обжалване. Последващото изменение на чл. 68 от ЗЗКИ, обн., ДВ, бр. 71 от 13.09.2016 г., с което е предвидена възможност за обжалване на решението, не създава такава възможност за решенията постановени преди влизането на разпоредбата в сила. Разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ЗЗКИ, в редакцията съгласно ДВ, бр. 71/13.09.2016 г. е процесуална, прилага се от момента на влизането й в сила и по общото правило за действието на правните норми във времето може да се прилага за заварени фактически състави само ако й е придадено обратно действие, съгласно чл. 14, ал. 1 от Закона за нормативните актове. Такова действие на нормата не е придадено, поради което същата не се прилага по отношение на решения на ДКСИ, постановени преди влизането й в сила. Независимо от това, настоящият състав счита, че следва да бъде взета предвид приложимата към процесния случай практика на Европейския съд по правата на човека /ЕСПЧ/ и по-конкретно решение от 21.07.2016 г. по жалба № 57148/08 на М. Петрова срещу България, което съдът е съобразил и с предходната си практика, обективирана в решения Tinnelly & S. L. and Others and McElduff and Others v. the U. K., 10 юли 1998 r. и Devenney v. the U. K., 19 март 2002 г. В посочените решения, макар и в различен контекст, Съдът е приел, че легитимни съображения за национална сигурност могат да обосноват ограничения на правата, залегнали в чл. 6 пар. 1 от Конвенцията, но те не трябва да предотвратяват съдебно разглеждане по същество на оплакванията на жалбоподателите, като по този начин представляват непропорционално ограничение на правото им на достъп до съд. Посочил е, че в решението Tinnelly & S. L. and Others and McElduff and Others, е констатирано, че съдебното производството не е довело до пълна проверка на фактическото основание на издадено на дружеството отрицателно удостоверение за сигурност от държавния секретар за С. И., а такава проверка е можела да потвърди, че решението за отказ на договора е наистина "действие, извършено за гарантиране на националната сигурност или за защита на обществената сигурност или обществения ред". Приел е, че липсата на независим съдебен контрол по отношение на фактите, на които се основава издаването на удостоверението, представлява непропорционално ограничение на правото на жалбоподателя на достъп до съд (пар. 42). Тези констатации се повтарят в Devenney, където трудовият договор на жалбоподателя е прекратен при издаването на отрицателно удостоверение за сигурност от държавния секретар и той не могъл да получи независим контрол по отношение на основанието за издаване на удостоверението или на уволнението, до което това води (пар. 43). Съдът е посочил, че отказите на съдилищата да проверят материалноправните причини, които са в основата на отказа на разрешението за достъп, имат ефекта на предотвратяване на съдебно решаване по същество на оплакванията на жалбоподателката. Изложените в решението подробни мотиви са довели ЕСПЧ до заключението, че е налице нарушение на чл. 6 от ЕКПЧ. З. Р. Б., която е ответник по делото пред ЕСПЧ, произтича задължение да изпълнява и спазва решението на Съда, с което е констатирано нарушение на Конвенцията (чл. 46 от ЕКПЧ). По силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р. Б., ЕКПЧ, ратифицирана по конституционен ред, обнародвана и влязла в сила за Р. Б. на 07.09.1992 г., е инкорпорирана във вътрешното право на страната ни и има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които й противоречат. В случая, от мотивите на решение от 21.07.2016 г. по жалбата на М. Петрова срещу България, може да се направи обосновано заключение, че с регламентираната в чл. 68, ал. 1 от ЗЗКИ преди изменението (ред. ДВ, бр. 45 от 2002 г.) необжалваемост по съдебен ред на отнемането на издадени разрешения за достъп до класифицирана информация, изискванията за съразмерност и задължителните за страната ни международни стандарти за достъп до съдебна защита не са спазени. В потвърждение на изложеното е и последвалата законодателна промяна на чл. 68, ал. 1 от ЗЗКИ, който, в редакцията си от 13.09.2016 г. въвежда възможност за обжалване по съдебен ред на решенията на ДКСИ. Ето защо, като е отхвърлил жалбата на И. Терзиев и е потвърдил Заповед № 687/29.06.2016 г. на Министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя, без да осъществи контрол по същество и без да прецени материалноправните причини, които са в основата на отказа на разрешението за достъпна до класифицирана информация, съдът е постановил неправилно решение. Същото следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане, при което да бъде съобразена материалноправната законосъобразност на решението за отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация като предпоставка за издаване на акта по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 236 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия,