Решение № 11057 от 22.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10050/2015 г.

Решение № 11057 от 22.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10050/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Директора на "Югоизточно държавно предприятие" ДП, гр. Сливен, в качеството си на възложител за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез адв. Веселина Добрева от Хасковска адвокатска колегия, против Решение № 635 от 29.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-413/9.07.2015 г. с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-10-0162/5.06.2015 г. на Директора на "Югоизточно държавно предприятие" - Сливен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие за нуждите на "Югоизточно държавно предприятие ДП Сливен /ЮДОП/ - ЦУ и териториалните му поделения за срок от две години". Осигуряване на цифрови мобилни телефонни услуги по стандарт GSM и UMTS, съгласно техническо задание за 1500 бр. SIM карти с възможност за безплатно увеличаване на броя им" и Решение за промяна № РД-10-0178/18.06.2015 г. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че са налице предпоставките на чл. 27а, ал. 7 от ЗОП, в който е предвидена възможност в случаите когато след изтичането на срока по ал. 3 възложителят да публикува решение за промяна само когато удължава обявените срокове в процедурата. В тази връзка, жалбоподателят счита, участникът в процедурата "Мобилтел" ЕАД и настоящ ответник в съдебното производство е имал възможност да предложи промяна на считаните според него необективни показатели и да предложи допълнения или пояснения към неясните изисквания въведени в методиката за оценяване на кандидатите. Жалбоподателят излага аргументи, че в настоящият случай обявената методика не противоречи на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като при извършената промяна на първоначалните условия, при които е обявена поръчката, оценяването предложенията на участниците е по четирите тарифни плана, а не както е възприето от КЗК в обжалваното решение. На следващо място, жалбоподателят счита, че след като в методиката за оценяване на офертите ще се извърши по критерия "икономически най-изгодна оферта", то със заложеният метод на оценяване на изчислена средна стойност неограничава комисията на възложителя да разгледа и оцени предложенията на участниците да изпълни своите задължения при наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По така наведените доводи, моли да се отмени обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1, чрез юрк. Николета Венева, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се остави в сила обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски по делото и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение претендирано от процесуалния представител на жалбоподателя. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството на основание чл. 217, ал. 2 от АПК, излага становище, че жалбата е неоснователна. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ е образувано по подадена от страна на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, срещу на Решение № РД-10-0162/5.06.2015 г. на Директора на "Югоизточно държавно предприятие" ДП, гр. Сливен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Комисията за защита на конкуренцията, след изясняване на фактическите обстоятелства по преписката и преценка на доказателствата, приела, че наведените доводи от оспорващия "Мобилтел" ЕАД, като с оглед частичната основателност на наведените оплаквания е отменила оспорения акт. Във връзка с конкретно наведените от касатора възражения следва да се има предвид, че обосновано след преглед на документацията за участие в процедурата, КЗК е счела, че възложителят е допуснал нарушение при формулирането на показател К 2.1. от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите по който е приел, че се оценяват безплатните минути към всички мобилни и фиксирани мрежи в Република България за 1 SIM карта за един месец за абонат на тарифен план 2, като е предвидена и съответната формула за получаване на резултата. Правилото на чл. 28, ал. 2 ЗОП в приложимата й редакция, налага в случаите като процесния, в които критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта", утвърдената от възложителя методика за определяне на оценките да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите. С оглед на това е съобразено, че в раздел II. 2.1 от Обявлението, възложителят е посочил, че пълният обхват на поръчката е съгласно техническото задание към одобрената документация за участие и включва като задължение операторът да обособи четири тарифни, т. е. ценови плана според които ще се определя размерът на плащания при предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие от изпълнителя. Предвид цитирания текст, обоснован е направеният извод, че Методиката за оценка на офертите предвижда определяне на икономически най - изгодната оферта, като се оценяват безплатните минути единствено за тарифен план 2 и липсва възможност да се оцени в пълнота предложението на участниците по отношение на останалите 3 вида тарифни планове. Предвид така установеното, обоснован е направеният извод от КЗК, че Методиката за оценка на офертите не съдържа конкретни насоки за оценяване на предлаганите минути и по четирите изисквани тарифни плана, предмет на поръчката. Неяснотата не може да бъде преодоляна и при определянето й като очевидна техническа грешка. В тази връзка в следва да се отбележи, че според правната теория и установената съдебна практика очевидната фактическа грешка представлява несъответствие между формираната истинска воля на органа, изразена във фактическите основания на акта и разпоредителната част с която се определят правата и задълженията на адресатите на акта. Такава грешка в случая не е налице, тъй като в обявлението за обществената поръчка е отразена действителната воля на възложителя за оценяването на безплатните минути по един от тарифните плана. Дори да е допусната грешка според твърдението на настоящия касационен жалбоподател, то грешката е от такъв характер, че не е очевидна за участниците в процедурата. Правилен и обоснован е извода на решаващият орган, че в случая се касае за правила в методика за определяне на комплексна оценка на офертите и може да бъде прието, че се касае за очевидна фактическа грешка, ако при приложението на формулата за получаване на оценката за показателя, същата дава законосъобразен резултат. Следва да се има предвид, че нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП изрично изисква методиката за определяне на комплексната оценка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, с оглед което при приложима формула е необоснован аргумента на възложителя, че жалбоподателят се опитва да се възползва от очевидна фактическа грешка. Наред с това, в проведеното производство пред възложителя по реда на чл. 27а от ЗОП за извършване на промяна в документацията и конкретно в методиката за оценка, като сред аргументите на заинтересована страна е и за допуснат технически пропуск. Въпреки проведената процедура по отстраняване на нередности в Методиката по отношение показателя К2.1. корекции не са били направени от възложителя с решението за промяна № РД-10-0178/18.06.2015 г. При така възприетата и непроменена формулировка действително дава възможност да се приеме, че в случая оценяването на технически критерии К2 представлява неточно указание. Неяснотата не може да бъде преодоляна и при отчитане на утвърдените Технически спецификации, доколкото никъде в тях или в друга част от Документацията за участие в процедурата, не е дефинирано, че оценката за посочените по участниците безплатни минути е относим за всички тарифни плана. Това обстоятелство правилно е прието от КЗК, че утвърдената от възложителя методика по показател К2.1 за оценка, влиза в противоречие с изискването по чл. 28, ал. 2 ЗОП и основните принципи за провеждане на процедури за възлагане, установени в чл. 2, ал. 1 от същия закон. По отношение на второто основание за незаконосъобразност на обжалваното решение относно въведеното изискване в методиката за оценяването на участниците в процедурата по показатели К. 2.2 и К. 2.3., решаващият орган е установил, че възложителят е изисквал от участниците данни, които да съвпадат с данните подадени от участника към 31.12.2013 г. с годишния въпросник до КРС, което не дава по - актуална информация. КЗК приела въведеното изискване от възложителя за назаконосъобразно, поради това, че представяните данни от участниците следва да се сравняват с отразени такъв документ, който е публичен и следователно оценките по тези показатели са предварително известни и дават необосновано предимство на някои от участниците. В случая решаващият орган неправилно е приел, че така въведеното условие дава предимство и предопределящо избора на изпълнител на обществената поръчка. В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП - "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка". Разпоредбата предполага, че възложителят е свободен да определи условия и изисквания към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на ЗОП и при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. В конкретния случай специфичният предмет на поръчката и обявения начин на оценяване на участниците, оправдава въвеждането от страна на възложителя изискване по отношение на участниците за доказване на техническите възможности чрез представяне на декларация с данни за покритие на мрежите по територия и по население на Република България, които следва да съвпадат подадените от участника данни в годишния въпросник до Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. Въведеното от възложителя условие за съобразяването на декларираните от участниците данни с публично достъпна и известна информация предоставяна чрез официален документ от регулатора е гаранция равнопоставеност при оценяването на техническите възможности на участниците по този показател. Относно твърдението на "Мобилтел" ЕАД, че частта от Методиката, съдържаща подпоказателите К. 2.2. и К2.3. формиращи показател К2 е незаконосъобразна, тъй като реферира метод на средните стойности, КЗК е приела за основателно. За да обоснове правния извод, решаващият орган е посочил, че използването на "методиката на средните стойности" не позволява прилагането на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, според която комисията по провеждане на процедурата е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участник, чиято оферта, съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Така постановеното от КЗК решение в тази част се явява законосъобразно поради следното: Съгласно Обявлението за обществената поръчка в раздел III. 2. Условие за участие, в частта "Изготвяне на офертите", участниците следва да представят попълнен образец на техническото предложение (приложение № 7 от документацията). Видно от Приложение № 7 (образец) в т. 4 е предвидено да се представи стойности на GSM покритие по територия на България и по население, както и стойности на покритие по територия на България и по население, както и стойности на UMTS покритие по територия на България и по население. Възложителят е предвидил отделно представяне на стойностите в проценти на покритие и по двата стандарта GSM и UMTS, от което следва, че това предложение предполага различни стойности, както и отделно оценяване. С въведеното в методиката за оценяването на участниците в процедурата по показатели К. 2.2 и К. 2.3. осредняване на стойности по два различни стандарта на предоставяне на далекосъобщителната услуга е ограничаващо конкуренцията за участие в процедурата и противоречащо на основните принципи за провеждане на обществени поръчки и в този смисъл е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна "Мобилтел" ЕАД за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,