Решение № 2467 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8809/2019 г.

Решение № 2467 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8809/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Фондация "Българска фондация Биоразнообразие" (БФБ/Фондацията), представлявана от изпълнителния директор Р. Иванова, чрез адв. М. Миланов от САК, против решение № 4684/09.07.2018 г., поправено с решение № 3420/20.05.2019 г. по адм. дело № 8256/2017 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу волеизявление за определяне на финансова корекция на главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за трансгранично сътрудничество "България-Македония 2007 – 2013 г. ", обективирано в писмо с изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отмени оспорения акт за налагане на финансова корекция. Жалбоподателят счита, че административната мярка е неправомерно наложена. Аргументите му, включващи и общи постановки по приложението на ЗУСЕСИФ, са изложени в следните насоки:

На първо място, касаторът твърди, че описаните в акта нарушения на възлагателните процедури не са отнесени към конкретно нарушени национални разпоредби. Позоваването на Rocedures and practical guide/Практическо ръководство за договорни процедури за външни дейности на ЕС (PRAG/ПРАГ) е неоснователно, а цитираните норми от Постановление № 222 от 11.09.2009 г. на Министерски съвет за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Програмата за трансгранично сътрудничество между Република България и Бивша Югославска република Македония по Инструмента за предприсъединителна помощ за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 222/2009 г.) са неотносими, доколкото с тях се регламентират общите правила за допустимост на разходите по цитираната програма.

На следващо място се твърди, че събраните в хода на административното производство доказателства не установяват от обективна страна елементите на нарушенията, квалифицирани от органа като нередности по т. 9 и т. 16 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Конкретно се възразява срещу констатациите по отношение на опростени процедури "Организиране на събития" и "Разработване на информационни материали". Касаторът акцентира, че в приложимата за спора общностна нормативна уредба липсва изискване за наличие на документ, който да обективира проверката на офертите за техническо съответствие със заложените показатели за оценка, поради което счита, че изготвянето на такива документи не е задължително условие за възложителя в процедурата. По отношение на тръжна процедура с предмет "Осигуряване на външни експерти" счита, че не е допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация с оглед формулираното изискване за професионалния опит на участниците физически лица. Касаторът намира условието за съобразено с предмета и обхвата на поръчката, за което се позовава на разпоредби от Закона за обществените поръчки (отм.);. Независимо от това сочи, че дори и да има нарушение, то следва да се отнесе към т. 13, а не към избраната от органа т. 16 Методологията (отм.);.

В жалбата се възразява и срещу констатираната недопустимост на отчетените от бенефициера разходи за ДДС по договор, сключен по процедура "Разработване на информационни материали". Касаторът акцентира на допусната фактическа грешка, като от съпровождащите документи ставало ясно, че индикираната сума е без ДДС. В заключение счита, че органът, който носи доказателствената тежест, не е установил наличието на материалноправните предпоставки, обуславящи упражненото административно правомощие. Претендира отмяна на решението в обжалваната част и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски.

Срещу същото съдебно решение е подадена втора касационна жалба от главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за трансгранично сътрудничество (ОПТС) "България-Македония 2007 – 2013 г. ".

Касаторът оспорва съдебния акт в частта, с която е отменено негово писмо изх. № 99-00-2096/27.04.2016 г., както и в частта, с която актът е изменен досежно сумата от 578 евро, представляваща недопустим разход за ДДС. Процесуалният представител на органа възразява срещу извода на съда за неправомерност на наложената финансова корекция, обусловен от констатацията за липса на нарушение по опростени процедури "Организиране на събития" и "Разработване на информационни материали". Намира за нарушен принципът за прозрачност в процеса на оценка, заложен в т. 2.3.6 "Принципи за възлагане" от ПРАГ, т. к. не са изложени мотиви, обосновали заключението на оценителите, че офертата на избрания изпълнител отговаря на изискванията на възложителя.

В качеството си на ответници по двете депозирани касационни жалби, Фондация "Българска фондация Биоразнообразие" и ръководителят на УО на ОПТС "България-Македония 2007 – 2013 г. " в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалните си представители – адв. Миланов и юрк. Бедникова, излагат възражения за неоснователност на касационната жалба на насрещната страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема жалбите за частично основателни, по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е законосъобразността на писмо изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г. на ръководителя на УО на ОПТС, с което във връзка с установени нередности по проект № 2007 СВ161 Р0007-2012-3-047 "TRANSBIORES" в тежест на БФБ – клон Беласица е определена финансова корекция, както следва:

"- 235, 90 евро, представляващи 5 % от стойността на договор за "Организиране на събития";

• 194, 00 евро, представляващи 5 % от стойността на договор за "Разработване на информационни материали";

• 578, 00 евро, представляващи недопустим разход за ДДС (по договор за разработване на информационни материали) и

• 3 815, 44 евро, представляващи 10 % от стойността на сключените договори с външни експерти"

С решението си АССГ е отменил акта в частта по т. 1 и 2, изменил е същият досежно определената от органа основа на корекциите по т. 3 и 4 и е отхвърлил първоначалната жалба в останалата част.

За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че БФБ – клон Беласица е получател на финансова помощ и страна (водещ партньор) по договор за субсидия с № РД02. 29-174/12.05.2014 г., проект № 2007 СВ161 Р0007-2012-3-047 "TRANSBIORES" – предпроектно проучване на трансграничния биосферен резерват Осогово, съфинансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество България - Македония 2007-2013 г.

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по одобрения за финансиране проект, водещият партньор е провел три възлагателни процедури:

1. Опростена процедура с предмет: "Организиране на мероприятия";

1. Опростена процедура с предмет "Разработване на информационни материали";

1. Опростена процедура с предмет "Осигуряване на външни експерти".

Трите процедури са приключили със сключването на договори съответно с "Травентурия" ООД, "Пирин туризъм форум" ООД и три физически лица, външни експерти - С. Захова, С. Марковска и Д. Събев.

В хода на изпълнение на проекта са получени три сигнала за нередност, във връзка с които е изготвена докладна записка на началник отдел "Законодателство и нередности" към Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството с предложение за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на отчетените разходи по сключените с горепосочените физически и юридически лица договори, като след провеждане на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е издадено процесното писмо с изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г.

В акта са описани следните нарушения с финансов ефект:

1. По опростена процедура (single tender) с предмет: "Организиране на мероприятия":

Наличието на съставомерно деяние е обосновано от констатацията за недостатъчно описание на оценителния процес. Установено е, че съгласно т. 12. 1 "Оценка на техническото предложение" от указанията на възложителя при оценка на качеството на техническото предложение оценителите вземат предвид определен брой обстоятелства и показатели, като съответствието с тях е предвидено да бъде описано в оценителен доклад. Органът е счел, че в процедурните документи такова описание не е направено, а само е отбелязано, че офертата отговаря на изискванията. Не са изложени конкретни мотиви, от което не ставало ясно как и на какво основание оценителите са преценили, че офертата на спечелилия участник съответства на условията на възложителя.

Установено е наличието на нередност и е определена финансова корекция по т. 16 ("Липса на прозрачност в оценката") от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.); в размер на 5 % (235, 90 евро) от стойността на отчетените по договора суми.

1. По опростена процедура (single tender) с предмет: "Разработване на информационни материали":

Констатирано е идентично процедиране на оценителите, за което е наложена финансова корекция по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.); в размер на 5 % (194 евро) от стойността на договора (3 880 евро).

Установена е и недопустимост на отчетени от водещия партньор разходи за ДДС, доколкото в ценовата оферта на изпълнителя, както и в сключения с него договор, е посочена обща цена, без да е отбелязано, че същата не включва ДДС. Съобразена е регламентацията в чл. 67, ал. 2 от Закона за данък върху добавената стойност и е прието, че извършеният разход за ДДС в общ размер на 578 евро е недопустим за възстановяване по проекта.

1. По тръжна процедура с предмет: "Осигуряване на външни експерти" (competitive negotiated procedure) са констататирани три нарушения с финансов ефект:

Първото нарушение е свързано с поставяне на неясно изискване към професионалния опит на участници - физически лица, а именно: за последните три години всяко лице да има опит като ръководител с минимум един сътрудник в област, свързана с предмета на договора. Установено е, че процедурата е обявена с четири обособени позиции (проучване на културно-историческото наследство, проучване на туризма, проучване на икономическото развитие, социологическо проучване), изискващи различни възможности и компетенции. УО е преценил поставеното изискване за общо, нерефериращо към предмета на всяка отделна позиция и необосновано (поканени за участие са само физически лица, които по договор следва да работят самостоятелно).

Приет е за нарушен принципът по т. 2.3.6 ПРАГ, а нередността е отнесена към т. 9 ("Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор") от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм).

Второто нарушение е във връзка с изискването на възложителя за технически възможности на участниците, което е обвързано с максималната стойност на договора, въпреки че процедурата е разделена на обособени позиции (ОП). УО е констатирал, че съгласно заложените условия лицата следва да имат опит в поне един договор/проект със сходен предмет, който да е бил на стойност не по-малка от прогнозната стойност на поръчката, изпълнен в периода 31.10.2011 - 31.10.2014 г. Формулираното условие е преценено като ограничително, в нарушение на т. 2.3.6 "Принципи за възлагане" ПРАГ. Аргументацията е свързана от една страна с обстоятелството, че поръчката е разделена на 4 ОП, без това да е съобразено при залагане на изискванията към участниците (които касаят общата стойност на договора), а от друга - с направеното обвързване на опита на участниците със стойността на изпълнения договор, въпреки че последната не е определяща за знанията, опита и възможностите на лицата.

Констатираното нарушение е квалифицирано по т. 9 ("Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор") от Приложението към чл. 6. ал. 1 Методологията (отм.);.

Третото нарушение е обусловено от констатацията, че подадените оферти не отговарят на изискванията на възложителя. След самостоятелното им разглеждане УО е установил, че за избраната за изпълнител по ОП № 1 С. Захова липсват доказателства за натрупан опит от минимум 5 години в областта на историята, археологията, етнографията, културологията и/или сходни. Идентично заключение е направено и за изпълнителя по ОП № 2 – С. Марковска, за която е констатирано, че не отговаря на изискването за технически капацитет - да е работила успешно по най-малко един договор с бюджет най-малко като бюджета на този договор в области, свързани с него.

Нарушението е квалифицирано по т. 16 "Липса на прозрачност в оценката" от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.);.

Определена е обща финансова корекция в размер на 10 % (3 815, 44 евро) от стойността на отчетените по разглежданите договори разходи.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствието му с материалния закон АССГ е счел, че обжалваното писмо е незаконосъобразно в частта на определените с него финансови корекции по първите две процедури - "Организиране на мероприятия" и "Разработване на информационни материали". Според съда, изискванията, заложени в обявата и указанията към участниците от формална страна са спазени, а нарушението, макар и осъществено, не е правилно формулирано и описано с всички елементи от фактическия му състав, поради което правото на защита на жалбоподателя е съществено засегнато.

На следващо място, първоинстанционният съд изцяло е възприел фактическите изводи на УО досежно установената недопустимост на разходите за ДДС, считайки, че посочената в акта сума от 578 евро по правната си същност съставлява финансова корекция.

По отношение на нарушенията по тръжна процедура "Осигуряване на външни експерти", АССГ е счел поставените от възложителя изисквания за професионален опит на участниците, при това на конкретна позиция - мениджър/ръководител на екип с минимум 1 сътрудник в области, свързани с договора, като ограничаващи за лицата, които биха могли да имат нужния опит, но без да са заемали посочените позиции и да са разполагали със сътрудник.

Идентичен извод е направен и по отношение на изискването за технически възможности, което е обвързано с максималната стойност на договора, въпреки че процедурата е обявена с четири ОП. Като неоснователни са преценени възраженията на жалбоподателя, свързани с оперативната самостоятелност на възложителя. Посочено е, че оперативната самостоятелност е признато право на възложителя по процедурата сам да определи критериите, по които ще оценява кандидатите и да заложи изисквания, които според него в най-пълна степен биха дали възможност за подбиране на най-добрия кандидат, но тя не може да води до налагането на ограничителни или дискриминационни критерии за подбор.

На следващо място, съдът не е споделил дадената в акта правна квалификация на две от констатираните по тръжната процедура нарушения, свързани със съответствието на офертите с изискванията на възложителя (конкретно доказването на изискването за професионален опит), както и във връзка с изискването за технически възможности на участниците, което е обвързано с максималната стойност на договора. АССГ е счел, че фактическите констатации на органа, обуславящи изводът му за допуснато нарушение са правилни, но неправилно е отнасянето им по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 6 Методологията (отм.);. Посочил е, че допускането на кандидат, който не отговаря на първоначалните изисквания следва да се квалифицира като нарушение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на кандидат в процедурата.

При така формираните изводи АССГ е пристъпил към проверка на числовото изражение на определената финансова корекция по тръжна процедура с предмет: "Осигуряване на външни експерти". Отчел е, че основата, послужила като база за определяне на финансовата корекция, е стойността на разходите по сключените договори по трите процедури и недопустимите разходи, отчетени по договор за разработване на информационни материали. Счел е, че формираната от органа основа не съответства на относимата за спора регламентация в ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа се отменя само за средствата, отпускани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Този извод е изведен от констатацията, че проектът, изпълняван от БФБ е 85% със средства на ЕСИФ и 15 % - национално съфинансиране.

С тези мотиви АССГ е отменил писмо с изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г. в частта на определените по т. 1 и 2 финансови корекции, изменил е основата на корекциите по т. 3 и 4 и е определил за основа на мерките - стойността на допустимите разходи по свързаните с тях договори, като в останалата част е отхвърлил жалбата на фондацията.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон.

В обжалвания съдебен акт правилно е очертана относимата за спора правна рамка, която ще бъде по-детайлно разгледана с оглед първата група касационнни доводи на Фондация "Българска фондация Биоразнообразие":

Съгласно чл. 181 а, § 1 от Договора за създаване на европейската общност, без да се накърняват останалите разпоредби на настоящия договор и в частност на Дял ХХ, Общността изпълнява, в областта на своята компетентност, мерки за икономическо, финансово и техническо сътрудничество с трети страни. Тези мерки допълват мерките, изпълнявани от държавите-членки и съответстващи на политиката в областта на развитието на Общността. Политиката на Общността в тази област допринася за общата цел да се развиват и укрепват демокрацията и върховенството на закона, както и за целта да се зачитат правата на човека и основните свободи.

Цитираната разпоредба е доразвита в чл. 1 от Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета от 17 юли 2006 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП), който предвижда, че Общността подпомага страните, които са посочени в приложения I и II, във връзка с тяхното членство, при постепенното им сближаване със стандартите и политиките на Европейския съюз, включително, при необходимост, с достиженията на правото на ЕО (Регламент (ЕО) № 1085/2006). Към тази правна рамка следва да се прибави и Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията от 12 юни 2007 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 1085/2006, който определя правилата за прилагане, уреждащи предоставянето от Общността на предприсъединителна помощ, установена с Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета (ИПП).

Съгласно чл. 19, § 1 от Регламент (ЕО) № 718/2007 страните бенефициери гарантират разследването и ефективното разглеждане на предполагаемите случаи на измама и нередности и осигуряват функционирането на механизъм за контрол и отчитане, който съответства на посочения в Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие. В случай на подозрения за измама или нередност Комисията следва да бъде уведомена незабавно.

В чл. 114 от Регламент (ЕО) № 718/2007 са уредени мерките за управление и контрол на трансграничните програми, за които участващите страни отговарят, а именно:

а) гарантират, че системите за управление и контрол на трансграничните програми са установени в съответствие с членове 101 и 105 и функционират ефективно;

б) предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми заедно с лихви за закъснели плащания, когато е целесъобразно. Те съобщават тези мерки на Комисията и я информират за напредването на административните и правни процедури.

В чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 718/2007 е дадено легалното определение на понятието "нередност", като го дефинира като всяко нарушение на разпоредба от приложими правила и договори, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В процесното писмо с изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г. нарушенията са квалифицирани като такива по т. 2.3.6 ПРАГ (версия 2014 г.), което е приложимо на основание горепосочените общностни разпоредби, както и чл. 121 от Регламент (ЕО) 718/2007. Съгласно чл. 121 от Регламент (ЕО) 718/2007, на която норма и органът се е посовал, при възлагане на договори за услуги, доставки и строителни работи, процедурите за възлагане спазват разпоредбите на глава 3 от част 2, дял IV от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 и глава 3 от част 2, дял III от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002, както и Решение С (2007) 2034 на Комисията относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи, финансирани от общия бюджет на Европейските общности за целите на сътрудничеството с трети страни, с изключение на раздел II. 8. 2.

В съответствие с чл. 167, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002, разпоредбите на член 56 и на глава 1 на дял V на част първа, свързани с общите разпоредби при възлагане на обществени поръчки, се прилагат за обществени поръчки, обхванати от настоящия дял, при спазване на специалните разпоредби за праговете и механизмите за възлагане на външни обществени поръчки, регламентирани в Правилата за прилагане (Практическото ръководство за поръчки и безвъзмездна помощ, за външни дейности на Европейския съюз). Едно от изискванията на чл. 56, § 1, б. "а" от посочения регламент е наличието на прозрачни процедури по възлагане на обществени поръчки и отпускане на безвъзмездни средства, които не допускат дискриминация и които са в съответствие с разпоредбите на дял V. Наред с това, съгласно чл. 89 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация.

В случая, с оглед регламентацията на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 718/2007, необходимостта от налагане на финансова корекция правилно е обоснована от констатацията за нарушеното принципно правило по т. 2.3.6 "Принципи за възлагане" от ПРАГ. За нарушена разпоредба на ЕС законосъобразно е възпроизведена нормата на чл. 121 от Регламент (ЕО) 718/2007. Действително практическото ръководство е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими в дадена област. Същият не може да дерогира правилата от акт с по-висш ранг, каквито са регламентите относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи (виж Решение на Общия съд (седми състав) от 15 септември 2011 г., CMB Maschinenbau & Handels GmbH и J. Christof GmbH/Европейска комисия, T-407/07, EU: T: 2011: 477, т. 157). Но в корелация с техните предвиждания, включително регламентираните мерки за управление и контрол на трансграничната програма, позоваването в акта на ПРАГ е правомерно, още повече, че изпълнява функцията да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити.

Ето защо нарушенията на ПРАГ могат да се определят като нарушения на приложимото право (Арг.: чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 718/2007). Касационните доводи на процесуалния представител на фондацията в обратния смисъл са неоснователни.

Конкретно по отношение на констатираните в акта нарушения настоящата съдебна инстанция намира следното:

Основателна е тезата на ръководителя на УО за неправилно приложение на материалния закон при извършената от съда преценка за липса на установените в т. I. 2 и т. II. 2 от акта нарушения, свързани с описанието на оценителния процес по първите две процедури "Организиране на събития" и "Разработване на информационни материали".

В т. 12. 1 "Оценка на техническото предложение" от указанията на възложителя, в двете възлагателни процедури е посочено изрично, че качеството на техническото предложение ще бъде оценено. Възложителят ще извърши цялостна оценка на техническото предложение, като вземе предвид изброени в седем пункта обстоятелства. Пояснено е, че тръжната оферта ще се счита за технически отговаряща, ако са покрити всички критерии. Резултатите от оценката и начина, по който офертата отговаря на критериите ще бъдат съответно описани в доклада за оценка.

В т. 12. 2 и 12. 3 са описани действията на възложителя след приключване на техническата оценка по разглеждане на финансовото предложения и избор на оферент. Предвидено е, че възложителят ще избере оферента, ако са изпълнени следните условия: подадената оферта се оценява от възложителя като технически съответстваща и предложеното финансово предложение не надхвърля максималния наличен бюджет за договора.

Настоящата съдебна инстанция споделя констатацията в акта, че в приложените по делото оценителни таблици липсва анализ на обстоятелствата по т. 12. 1 от указанията на възложителя, обективиращ не само преценката на оценителите за административно съответствие на техническите предложения, но и за тяхното качество (съответствие по същество). Цялостният анализ на т. 12 "Оценка на офертите" сочи на подход, разграничаващ административното съответствие на техническото предложение (относимо към допустимостта на офертата) от процеса по оценяване, включващ най-малко следните етапи: 1) идентифициране на предложените от участника мерки, подход, графици, организация, методология и др. п.; 2) експертно становище на комисията в каква степен предложението на участника отговаря на критериите и изпълнява целите на проекта; 3) описание, обективиращо резултатите от направената съпоставка и обусловило крайната оценка за съответсвие.

Правилно е становището на процесуалния представител на УО, че представената по делото административна схема за съответствие няма отношение към оценката на техническите предложения на участниците, доколкото съдържанието на първата е относима към тяхната допустимост. Начинът, по който е процедирал възложителят е в противоречие с принципа на прозрачност, заложен в т. 2.3.6 "Принципи за възлагане" ПРАГ, поради липса на прозрачност в процеса на оценка, довела до необоснованост на заключението на комисията, че избраният изпълнител отговаря на изискванията на възложителя.

Обратното не следва от обстоятелството, че в двете процедури е била подадена само една оферта. И при наличието на една единствена оферта експертният орган, в съответствие с указанията към участниците, трябва да прецени качеството на техническото предложение в съответствие с изискванията на възложителя.

Неснователно пълномощникът на БФБ сочи, че в приложимата версия на ПРАГ и в утвърдените с ръководството образци на документи липсва изискване за изготвяне на оценителни таблици. Задължението за обосноваване на оценката на техническото предложение следва от разпоредбата на чл. 252 от Регламент (ЕО, Евроатом) № 1605/2002, както и от съдържанието на оценителния доклад – т. 2.4.8 ПРАГ.

Само за пълнота следва да се посочи, че констатациите в акта за заложено в т. 12. 2. и 12. 3 от указанията съотношение 80/20 на техническото предложение към предложената цена и фиксиран минимален праг от 80, т. на оценката на техническото предложение, не кореспондират със съдържанието на приложените по делото образци. Това, обаче не променя извода за допуснато от бенефициера нарушение, сочещо наличие на нередността по т. 16 Методологията (отм.);.

Ето защо, достигайки до заключение за незаконосъобразност на проверявания акт в тази част, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение.

Що се отнася до констатираната с писмото недопустимост на разходи за ДДС в размер на 578 евро по опростена процедура "Разработване на информационни материали", настоящият съдебен състав намира следното:

АССГ е възприел фактическите изводи на УО, като е отчел, че част от предоставените по проекта средства се предоставят от националния бюджет, при което е изменил оспореното писмо, очевидно считайки, че по правната си същност сумата от 578 евро съставлява финансова корекция.

Постановеният правен резултат сочи на смесване на различни по своята същност правни института, прилагани на различно основание и в различни производства, които многократно са разграничавани в съдебната практика на Върховния административен съд.

В касационната жалба на УО правилно е отчетена съществената отлика между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция.

Независимо от правилността на тези доводи настоящата съдебна инстанция констатира, че в процесния административен акт е налице противоречие между визираните в акта правни и фактически основания относно допустимостта на разходите и разпоредения в диспозитивната му част правен резултат. В разпоредителната част на административния акт е изразена волята на УО за определяне на финансова корекция в общ размер от 578 евро без ДДС, докато в мотивите на акта са изложени съображения за недопустимост на разходите, съответно са посочени нарушени разпоредби от националното законодателство, относими именно към допустимостта на разходите – чл. 5, ал. 1, т. 7 и ал. 3 ПМС № 222/2009 г. Така в т. 7 от акта, озаглавена "Описание на нарушението" е добавена констатацията от т. II. 3 за недопустимост на разходите за ДДС, предвид обстоятелството, че в ценовата оферта и в договора на изпълнителя е посочена обща цена, без да е отбелязано, че същата не включва ДДС. Както се посочи по-горе, недопустимостта на даден разход с оглед несъответствието му с нормативно регламентираните условия е основание за отказ от верификация на разхода, но не е предвидена като нередност по смисъла на общностното и националното законодателство, представляваща основание за определяне на финансова корекция. Т. е., въпреки коректно направеното с касационната жалба на УО разграничение, на практика съдържанието на акта сочи, че с него е определена финансова корекция, но въз основа на неотносими правни и фактически основания. Това е съществен порок на волеизявлението на административния орган и води до материална незаконосъобразност на акта.

Наред с това, за да обоснове извод за недопустимост на разходите за ДДС, органът се е позовал на разпоредбата на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, според която, когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, се приема, че той е включен в договорената цена. В съответствие с тази регламентация органът се е фокусирал да установи дали в ценовата оферта на изпълнителя е включен ДДС или не, без да изследва обстоятелствата, релевантни за преценката за правилно приложение на относимата правна уредба във връзка с допустимостта на разходите по Програмата за трансгранично сътрудничество между Република България и Бивша Югославска република Македония по ИПП 2007 – 2013 г.

С Постановление № 62 от 21.03.2007 г. на Министерски съвет за приемане на национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007-2013 г. (ПМС № 62/2007 г.) са дадени легални дефиниции на понятията "възстановим ДДС", "допустими разходи" и "недопустими разходи", като възстановимият ДДС е свързан с извършени по оперативни програми "недопустими разходи". В съответствие с § 4 от ПЗР на ПМС № 62/2007 г. е прието ПМС № 222/2009 г., въз основа на чиито норми органът е извел извод за недопустимост на извършените от бенефициера разходи по опростена процедура "Разработване на информационни материали".

По смисъла на ПМС № 222/2009 г. недопустими са разходите, посочени в нормата на чл. 7. Това са разходи, които, макар и формално да са направени в изпълнение на проекта, не се "покриват" от средствата, представляващи безвъзмездно финансиране. Така по силата на чл. 7. т. 1 от ПМС № 222/2009 г. не са допустими за съфинансиране от Програмата разходите за данъци, с изключение на определените в чл. 6, т. 13, а именно ДДС в случай, че са изпълнени следните условия: а) данъкът не може да се възстанови по никакъв начин; б) доказано е, че плащането му е поето от крайния бенефициент, и в) данъкът е ясно посочен в проектното предложение.

На електронен сайт http: //07-13. ipa-cbc-007. eu/upload/docs/Ukazania_FLC_BG_Final. pdf е публикуван Наръчник на контрольорите, извършващи първо ниво на контрол по програмите за трансгранично сътрудничество, съфинансирани по ИПП България – Сърбия, България – Македония и България – Турция. Указанията имат за цел да гарантират общото разбиране на правилата и изискванията за контрол, които да бъдат прилагани от българските контрольори. Те подпомагат работата на контрольорите и са разработени на основата на Насоките за кандидатстване по Програмите за трансгранично сътрудничество по ИПП, правилата за допустимост на разходите, одобрени на национално ниво, както и на националното законодателство, свързано с изпълнението на проекти по програмата. В т. 6 от наръчника "Третиране на ДДС като допустим разход" е посочено следното: "Условията, редът, документирането и администрирането на процеса за отчитане и признаване на допустимите разходи за ДДС, за целите на безвъзмездното финансиране са определени в писмо № 91-00-502/27.08.2007 г. на Министерство на финансите".

В цитираното писмо на министъра на финансите се пояснява, че бенефициерът на безвъзмездна финансова помощ определя начисления му ДДС по получени стоки и услуги или извършени плащания в изпълнение на проект в две категории - възстановим и невъзстановим ДДС (т. 10 от писмото). Съгласно т. 11, възстановим е ДДС за стоки и услуги, представляващи недопустими разходи по проекта, при едновременното изпълнение на следните условия: а) бенефициерът е регистрирано по ЗДДС лице; б) доставчикът е регистрирано по ЗДДС лице; в) стоките и услугите се използват за цели на извършваните от бенефициерът облагаеми доставки, за които, съгласно чл. 69 ЗДДС има право на приспадане на данъчен кредит, или г) бенефициерът има право на приспадане на частичен данъчен кредит по отношение на данъка за стоки и услуги, които се използват, както за извършване на доставки с право на данъчен кредит, така и за доставки или дейности, за които няма това право; данъкът, по отношение на който бенефициерът има право на частичен данъчен кредит по реда на чл. 73 ЗДДС, се счита за възстановим ДДС до размера на частичния кредит. Предпоставките по т. 11 са изведени от предвидените в закона изисквания за възникване правото на приспадане на данъчен кредит.

По-нататък в т. 12 от писмото са посочени условията, при които бенефициерът определя начисления му ДДС като невъзстановим, а именно: а) бенефициерът не е регистриран по ЗДДС; б) регистриран е по чл. 99 и чл. 100, ал. 2 ЗДДС (регистрация по вътреобщностно придобиване; в) регистриран е по ЗДДС на основание различно от посоченото и стоките и услугите, финансирани по оперативната програма, са предназначени за извършване на освободени доставки по глава четвърта по ЗДДС или безвъзмездни доставки, или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето; бенефициерът е регистрирано лице по ЗДДС и правото на приспадане на данъчен кредит за получените стоки и услуги, финансирани по оперативната програма, не е налице на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗДДС.

От така цитираните правила следва, че когато бенефициерът има право да приспадне начисления му ДДС, свързан с изпълнение на финансирания по Програмата проект, разходът не подлежи на възстановяване по реда на ПМС № 222/2009 г. По реда на същото се възстановяват разходи свързани с платен ДДС, когато бенефициерът няма право да приспадне платения данък. Т. е. целта е последният да не бъде реалният платец на данъка – в първия случай същият ще подлежи на приспадане, а във втория – на възстановяване като възстановим разход по проекта.

Съгласно т. 14 от писмото бенефициер, който не е регистриран по ЗДДС, включва в Искането за средства към УО невъзстановимия ДДС за доставени стоки и услуги по проекта, финансиран по Оперативна програма, като допустим за финансиране разход. Бенефициерът представя декларация пред Управляващия орган/Междинното звено, че няма да упражни правото си на данъчен кредит по чл. 74 юга чл. 76 ЗДДС за налични активи и получени услуги, финансирани по Оперативна програма, преди датата на регистрация по ЗДДС.

В конкретния случай, първо, липсват данни за постъпило от фондацията искане за плащане, и второ, с оглед цитираните разпоредби и правила не е изследвано наличието на предпоставките по чл. 6, т. 13 ПМС № 222/2009 г., доколкото не е спорно между страните, а това се потвърждава и от доказателствата по делото, че изискването на посочените нормативи, свързани с регистрацията по ЗДДС на жалбоподателя (бенефициер) и осъществения разход за ДДС за изпълнени.

С оглед изложеното настоящата съдебна инстанция намира, че в тази част писмо изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г. е издадено в нарушение на приложимия материален закон. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на "Българска фондация Биоразнообразие", АССГ е постановил съдебно решение, което противоречи на материалния закон.

Досежно описаното в т. III. 2 от акта нарушение, извършено с поставяне на неясно изискване към професионалния опит на участниците – физически лица по тръжна процедура с предмет "Осигуряване на външни експерти":

Съдебното решение в тази част е правилно, а изложените от БФБ касационни доводи, неправилно извлечени от регламентацията в ЗОП (отм.); , са неоснователни.

Безспорно е, че БФБ не е сред възложителите, посочени в чл. 7, т. 1 – 6 ЗОП (отм.);. При това положение по силата на чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ, когато бенефициерът не е възложител по смисъла на ЗОП, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в Глава четвърта. "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". С нормата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ са въведени принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки. В този смисъл са и посочените в т. 2.3.6 принципи за възлагане от ПРАГ, които правилно е преценено в акта, че са нарушени.

Видно от обявлението на възложителя в процедурата за избор на външни експерти, същият е допуснал участието и на физически, и на юридически лица, при прилагането на отделни критерии за професионални възможности на кандидатите, посочени в т. 15. За физическите лица е поставено условие да се работили или в момента да работят като мениджър/ръководител на екип и др. с минимум 1 сътрудник в области, свързани с договора. Следователно от гледна точка на физическите лица, предмет на процедурата е избор на експерти, които чрез своя личен труд следва да извършат дейностите, посочени в обявените четири ОП - проучване на културно-историческото наследство (ОП № 1), проучване на туризма (ОП № 2), проучване на икономическото развитие (ОП № 3) и социологическо проучване (ОП № 4). В тази хипотеза на заявена самостоятелна форма на участие възложителят възприема съответният кандидат като лице, чиито професионални знания, умения, квалификация и опит са от съществено значение за изпълнението на услугите по съответния договор и поради това са решаващи за допустимостта на съответното предложение. Това обаче не дава основание на възложителя да изисква от съответното физическо лице да има предишен опит на позиция мениджър или ръководител на проект, още повече в екип от 1 сътрудник, т. к. тя не е определяща за компетенциите му. Както правилно е отбелязал АССГ, с това условие се поставят необосновани пречки за участие на лица, които биха могли да разполагат с нужния опит, без да са били на посочените ключови позиции и да са разполагали със сътрудник. Ето защо правилна е преценката за допуснато нарушение на практическото ръководство, представляващо нередност по т. 9 Методологията (отм.);.

По отношение на описаното в т. III. 3 нарушение по същата процедура, извършено от възложителя чрез обвързване на изискването за технически възможности на участниците с прогнозната стойност на договора:

Правилно е посоченото в акта, възприето и от съда, че подобно процедиране на възложителя е ограничително, т. к. нито общата прогнозна стойност на поръчката, нито тази по обособените позиции, са определящи за експертизата (знанията и уменията) на кандидатите. С поставеното в т. 15, подт. 3 от обявлението условие за предходен опит на потенциалните оференти да са предоставили услуги по най-малко един договор с бюджет най-малко като бюджета на "този договор" (неуточнено дали за цялата процедура или за отделните ОП) се елиминират от участие тези физически и юридически лица, които имат опит в изпълнението на съответния вид проучвателни дейности, но на по-малка от стойността на поръчката цена, или имат голям обем изпълнени сходни или идентични поръчки, чиято цена дори надхвърля прогнозираната от възложителя, но опитът е натрупан при изпълнение на дейности с по-ниска стойност. В отговор на възраженията на жалбоподателя АССГ правилно е съобразил рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност на възложителя, съгласно които техническите изисквания, особено заложените минимални такива, следва да са съобразени с характера, количеството и обекта на поръчката, и които не позволяват поставянето на ограничителни или дискриминационни критерии за подбор. Следователно преценката на съда за наличие на нарушение, представляващо нередност по т. 9 Методологията (отм.); е съответна на материалния закон.

По отношение на констатацията в акта, че офертите на С. Захова (по ОП № 1) и С. Марковска (по ОП № 2) не отговарят на изискванията на възложителя:

В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт в тази част, с оглед установените по делото факти, отнесени по дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 9, вместо по т. 13 Методологията (отм.);. Развитите от АССГ мотиви в тази насока се споделят изцяло от касационната инстанция и по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да бъдат повтаряни, още повече, че в тази част не са наведени касационни доводи от административния орган и мотивите на съда са в унисон с практиката на Върховния административен съд, съгласно която несъответствието на установеното нарушение с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон и е основание за отмяна на оспорения индивидуален административен акт на основание чл. 146, т. 4 АПК.

Горният извод, обаче не променя законосъобразността на наложената от УО финансова корекция по тръжна процедура "Осигуряване на външни експерти", т. к. с установяване на първите две нарушения, приложение намира ограничителната разпоредба на чл. 10, ал. 3 Методологията (отм.);.

Касационната инстанция споделя мотивите в съдебния акт досежно законосъобразността на определената основа, определена спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Правилно е констатирано, че проектът се финансира със средства от ИПП (85%) и национално финансиране (15%). Съобразено е действието на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди допълнението на нормата (ДВ, бр. 85/2017 г.).

С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че първоинстанционното съдебно решение е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на БФБ срещу писмо изх. № 99-00-2-2096/27.04.2016 г. досежно констатираните недопустими разходи за ДДС в размер на 578 евро, а в съответствие с това заключение и постановеното изменение на акта касателно основата на припознатата от съда финансова корекция. Неправилно е и в частта, с която е отменено писмото за налагане на финансови корекции, както следва: финансова корекция в размер на 235, 90 евро, представляващи 5 % от стойността на договор за "Организиране на събития"; финансова корекция в размер на 194, 00 евро, представляващи 5 % от стойността на договор за "Разработване на информационни материали".

В останалата част съдебният акт е правилен и следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК и своевременно заявените от процесуалните представители и на двете страни искания за разноски, съдът приема, че в полза на БФБ следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от жалбата, която е 578 евро (или 1130. 47 лева). При наличните по делото разходооправдателни документи за платена държавна такса в размер на 94. 34 лева и договор за правна защита и съдействие с посочен адвокатски хонорар от 1300 лева, изплатен в брой, сумата на дължимите на БФБ разноски за касационната инстанция възлизат на 167. 09 лева.

На МРРБ се дължат разноски за настоящото производство съобразно потвърдената част от акта, а именно 4245. 34 евро (8303. 16 лева), поради което предвид установеното от страната плащане на държавна такса в размер на 94. 34 лева и дължимото на органа юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следващата се на МРРБ сума за водене на съдебното производство в настоящата фаза възлиза 294. 34 лева.

Същевременно, с оглед постановения от настоящата инстанция правен резултат, следва да се коригират присъдените от първоинстанционния съд разноски, като на БФБ същите се намалят на 201 лева, съобразно уважената част от жалбата и наличните по делото на АССГ доказателства за заплатена държавна такса от 377. 34 лева и уговорен размер на адвокатско възнаграждение от 1300 лева, платено в брой.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение