Решение № 6430 от 28.5.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4452/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Й.М., и на кмета на община Враца,двете - против решение 233/11.03.2021 г. , постановено по преписка КЗК-506/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, първата- в частта,с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение 396 от 13.02.2020 г. на заместник- кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца", в частта по Обособена позиция 1 "Специализирана високопроходима автомобилна техника", Обособена позиция 2 "Високопроходим пикап 4х4 и Специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация", Обособена позиция 3 "Лодка RIB с транспортен колесар" и по Обособена позиция 5 "Линейка с кувьоз за транспортиране на новородени",втората- в частта , с която е отменено това решение на възложителя -в частта по Обособена позиция 4 "Медицинско оборудване за мониторинг на жизнени показатели". В първата касационна жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на осн. чл. 216, ал. 6 ЗОП, с развити доводи за несъобразяване с императивни норми на ЗОП ,с тази на чл. 173,ал.2 АПК и с указанията ,дадени в Решение 9529 от 14.07.2020 г. на Върховния административен съд (ВАС), с което е отменено Решение 358 от 14.05.2020 г. на КЗК по преписка КЗК-198/2020 г. и преписката е върната за продължаване на процесуалните действия.Счита и че не е трябвало КЗК да назначава допълнителна експертиза, по искане на възложителя,а после да съобразява противоречиви на първоначалната експертиза изводи. Във втората касационна жалба са изложени съображения за недопустимост на обжалваното решение в обжалваната част -касационно отменително основание по чл. 209, т. 2 АПК, приложим на осн. чл. 216, ал. 7 ЗОП,предвид произнасяне по назаявени в сезиращата КЗК жалба оплаквания и неправилно, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон -касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП-предвид неправилно разпределена доказателствена тежест и несъобразяване с факта,че в отменената част има множество производители на процесните апарати , отговарящи на изискванията на възложителя,а и е възможно да се ползват еквивалентни решения. С оглед горните твърдения първият касатор формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в обжалваната част и моли за неговата отмяна,а вторият- за обезсилване на решението в обжалваната част , алтернативно за отмяна на решението и постановяване на друго решение. Претендират разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите не изпращат представители, но с писмени отговори поддържат своите жалби и оспорват другите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите по съображения,че не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, водещи до касационно основание за отмяна на оспореното решение по смисъла на чл.209, т.3 от АПК,както и че КЗК правилно е преценила като неоснователни наведените възражения, за което е изложила обстойни мотиви.Счита,че анализът на съвкупния по делото доказателствен материал, вкл. и заключението по експертното становище на вещото лице/не сочи кое/ налага идентичен на изведения от страна на специализирания държавен административен орган обоснован извод за допуснато от възложителя нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП посредством въведените минимални изисквания в частта по обособена позиция 4 от решението за откриване на процесната обществена поръчка- касателно транспортните респиратори, които изисквания необосновано ограничават участието на икономически оператори в същата и практически ги свеждат до възможно участие единствено на производителя Weinmann, c модел MEDUMAT Standard 2. Намира,че с оглед изложените от страна на КЗК мотиви, следва да бъдат споделени като правилни и изводите й за неоснователност на подадената от касатора Индустриал Сервиз Инженеринг" ООД жалба срещу оспореното решение на Възложителя, касателно обособена позиция 1, 3 и 5, както и за неоснователност на жалбата срещу решението на Възложителя по обособена позиция 2, приета с Решение 358 от 14.05.2020г. на КЗК. Преценява, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП и е повторно, след като с Решение 9529 от 14.07.2020 г. на Върховния административен съд (ВАС) е отменено нейно Решение 358 от 14.05.2020 г. по преписка КЗК-198/2020 г. ,с което е оставена без уважение жалбата на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, със седалище гр. София, против решение 396/13.02.2020 г. на заместник кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процесуалните действия. Образувано е по жалба на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ООД , против същото решение / 396 от 13.02.2020 г./ заместник-кмета на община Враца, в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет ,по пет обособени позиции с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, с релевирани възражения по петте обособени позиции, предвид ,че част от въведените от възложителя технически изисквания по тях необосновано ограничават броя на участниците в процедурата и увеличават стойността на оборудването в сравнение със "стандартното", в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, независимо от предвиденото в документацията, че участниците могат да предложат еквивалентни технически решения.С конкретно сочени от жалбоподателя параметри и технически характеристики, оспорващият твърдял, че могат да бъдат удовлетворени само от един модел , в т.ч.: относно "Санитарен комплект за мониторинг и първична диагностика на натравяне с димни газове", по т. 11 от таблица 2 "Спасителен технически автомобил - Модул за спасителни операции" от техническата спецификация по обособена позиция 1 - от Corpuls 1, произведен от GS Elektromedizinische Gerate GmbH; "Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (Телемедицина)" по т. 1 от техническа спецификация по обособена позиция 4 - от Corpuls 3, произведен от GS Elektromedizinische Gerate GmbH; "Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили" по т. 2 от техническа спецификация по обособена позиция 4 - от модела Medumat Standard2 на производителя WEINMANN Emergency Medical Technology GmbH+Co.KG; като условията, поставени към "Транспортен инкубатор", свързани с контрол на температурата на кожата, както и Q2 контрол от 21% до 80%, по обособена позиция 5 са необосновани и ограничителни - този контрол е осъществим и чрез мониторинг при по-високи от определените от възложителя проценти; текстът "СЕЕ щепсел", без добавени към него думите "или еквивалентно", като част от изискванията по т. 26 "Кабелна макара" от таблица "Оборудване" от техническата спецификация по обособена позиция 1 е в нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, а и с оглед решения на КЗК 558/09.05.2019 г., 275/28.02.2019 г., 1240/01.11.2018 г., 1211/25.10.2018 г. и 166/12.10.2017 г., по които са констатирани противоречия с принципите за състезателност, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. КЗК,с оглед отменителното решение, преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че е осъществено твърдяното с жалбата нарушение на материалноправни норми само в частта по позиция 4,респ. за неоснователна за останалите четири позиции. От писмените доказателства в приложената административна преписка по основния за спора въпрос КЗК установила, че с оспореното решение възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Най- напред,с оглед указанията на ВАС, и при съобразяване с чл. 215, ал. 3 от ЗОП,че по отношение на решение 1211 от 25.10.2018 г. по преписка КЗК-773/2018 г. за отмяна на решение 2841 от 06.08.2018 г. на зам.-кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца" и по отношение на решение 558 от 09.05.2019 г. по преписка КЗК-256/2019 г. за отмяна като незаконосъобразно на решение 444 от 07.02.2019 г. на заместник-кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца" и решение 858 от 25.02.2019 г. за одобряване на обявлението за изменение и допълнителна информация, в частта по Обособена позиция 1 "Специализирана високопроходима автомобилна техника", обособена позиция 3 "Специализирани автомобили и медицинско оборудване за мониторинг на жизнени показатели" и е оставена без уважение жалба на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ООД срещу предходно решение 444 от 07.02.2019 г. на заместник-кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца" и срещу решение 858 от 25.02.2019 г. за одобряване на обявлението за изменение и допълнителна информация, в частта по обособена позиция 2 "Лодка RIB с транспортен колесар",КЗК счела,че в това производство въпросът дали възложителят е спазил указанията на КЗК, дадени в решения 1211 от 25.10.2018 г. по преписка КЗК- 773/2018 г. и в решение 558 от 09.05.2019 г. по преписка КЗК-256/2019 г. не може да бъде поставян, предвид непредвидени в ЗОП задължения за даване на задължителни указания при отмяна на решение за откриване- на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП и съответно-недадени такива. След това-по отношение констатираната от ВАС липса на анализ налице ли е основание за повторно откриване с решението от 13.02.2020 г. на процедурата в частта й по обособена позиция 3 , по арг. от чл. 207 от ЗОП ,че проучването обхваща обстоятелствата по жалбата,отчела,че такива в жалба с вх. ВХР-410 от 12.03.2020 г. на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ООД няма. По останалите три позиции,с оглед чл. 224 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), съобразявайки задължителните указания на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона ,назначила основна техническа експертиза със задачи:1. Колко производители и с кои модели отговарят на изискванията, поставени в техническа спецификация, по Обособена позиция 1, в таблица 2. " Спасителен технически автомобил - Модул за спасителни операции", т. 11 "Санитарен комплект за мониторинг и първична диагностика на натравяне с димни газове - 1 к-т ", като съвкупност от параметри и характеристики.2. Колко производители и с кои модели отговарят на изискванията, поставени в техническа спецификация, по Обособена позиция 4, "Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (ТЕЛЕМЕДИЦИНА)", като съвкупност от параметри и характеристики.3. Колко производители и с кои модели отговарят на изискванията, поставени в техническа спецификация, по Обособена позиция 4, към "Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили" - т. 2 от техническата спецификация, като съвкупност от параметри и характеристики.4. С оглед условията, поставени към "Транспортен инкубатор", свързани с контрол на температурата на кожата, както О2 контрол от 21% до 80%, по Обособена позиция 5, да се отговори: Медицински допустим ли е по-висок процент на концентрация на кислорода? Може ли контролът да се осъществява чрез мониторинг? с вещо лице инж. Н И..След това назначила и допълнителна/втора/ техническа експертиза, предвид направеното от възложителя й оспорване , с въпроси:1. Колко производители и с кои модели отговарят на изискванията, поставени в техническа спецификация, по Обособена позиция 4, "Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (ТЕЛЕМЕДИЦИНА)", като съвкупност от параметри и характеристики.2. Колко производители и с кои модели отговарят на изискванията, поставени в техническа спецификация, по Обособена позиция 4, към "Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили" - т. 2 от техническата спецификация, като съвкупност от параметри и характеристики.3. С оглед условията, поставени към "Транспортен инкубатор", свързани с контрол на температурата на кожата, както О2 контрол от 21% до 80%, по Обособена позиция 5, да се отговори: Медицински допустим ли е по-висок процент на концентрация на кислорода? Може ли контролът да се осъществява чрез мониторинг? с вещо лице инж. Д.Д.. С оглед отговорите по тях и посочените по-горе изводи, отменила като незаконосъобразно решение 396 от 13.02.2020 г. на заместник-кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция 4 Медицинско оборудване за мониторинг на жизнени показатели" и оставила без уважение жалбата на Индустриал Сервиз Инженеринг" ООД срещу това решение за откриване в частта по обособена позиция 1 Специализирана високопроходима автомобилна техника", Обособена позиция 2 Високопроходим пикап 4x4 и Специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация", обособена позиция 3 Лодка ШВ с транспортен колесар" и по обособена позиция 5 Линейка с кувьоз за транспортиране на новородени" . Решението на Комисията за защита на конкуренцията - в обжалваните му части, е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящите жалби на касаторите, предвид следното: Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т.е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. По първата касационна жалба: Във връзка с възраженията на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД ВАС намира,че доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не са съобразени с нормата на чл. 215, ал. 3 от ЗОП ,която не предвижда даването на задължителни указания при отмяна на решение за откриване- на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП,следователно и не е налице нарушение на чл. 173,ал.2 АПК ,приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП.