Решение № 15081 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9878/2019 г.

Решение № 15081 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9878/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата касационна жалба е на "Григ 68" ЕООД със седалище в гр. Самоков. Жалбата е срещу решение № 894 от 1.08.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-458/462/488/490/2019 г., в частта му, с която по т. 6 е оставена без уважение жалбата на "Григ 68" ЕООД срещу решение № 01-803 от 15.05.2019 г. на кмета на община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции, в частта му по обособена позиция № 4. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваната част от решението на КЗК и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № 01-803 от 15.05.2019 г. на кмета на община Самоков, в частта му по обособена позиция № 4. Претендира и присъждане на разноски за производството пред КЗК и по настоящото производство. Втората касационна жалба е на кмета на община Самоков и е против същото решение № 894 от 1.08.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-458/462/488/490/2019 г., но в частта му по т. 3 и т. 4. С тях по т. 3 от решението на КЗК по жалбите на "Руми транс сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс-2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка" е отменено като незаконосъобразно решение № 01-803 от 15.05.2019 г. на кмета на община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции, в частта му по обособени позиции № 1, 8, 11 и 15. А по т. 4 от решението на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие при съобразяване с мотивите на решението, а именно - ново разглеждане на техническите предложения на жалбоподателите "Руми транс сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс-2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка", по обособени позиции № 1, 8, 10, 11 и 15 на процедурата. В тази касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваната част от решението на КЗК и потвърждаване решението на възложителя. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът "Руми Транс Сървиз" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Е. Божичкова, с представено писмено становище с характер на писмени бележки и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на жалбата на кмета на община Самоков. Моли същата да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира и присъждане на разноски за настоящото производство. Ответникът "Експрес Бус Транс – 2003" ООД, чрез пълномощниците си адв. М. Михайлова и адв. Й. Спасова, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, оспорват касационната жалба на кмета на община Самоков. Молят същата да бъде оставена без уважение и в тази част да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира и присъждане на разноски по настоящото производство. Ответникът ЕТ "Е. Владичка", чрез пълномощника си адв. П. Механджийски, в съдебно заседание оспорва касационната жалба на кмета на община Самоков. Молят същата да бъде отхвърлена и в тази част да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира и присъждане на разноски за настоящото производство. Заинтересованите страни – "Ресми" ЕООД, ЕТ "П. Николов – Нико 992", "Кико Транс Къмпани" ЕООД и "Любонела" ООД, не изразяват становища по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че Обжалваното решение е валидно, допустимо, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му. Предлага решението на КЗК като обосновано и законосъобразно да бъде потвърдено. Върховният административен съд намира, че и двете касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Затова и двете касационни жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни. Производството по преписка №КЗК-458/462/488/490/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Григ 68" ЕООД, "Руми Транс Сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс – 2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка" против различни части от решение № 01-803 от 15.05.2019 г. на кмета на община Самоков. С него е обявено класирането и са определени изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции. С относимата т. 6 от обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Григ 68" ЕООД, в частта му по обособени позиции № 4 и № 15. Това решение се обжалва по настоящото производство от "Григ 68" ЕООД само в частта му относно обособена позиция № 4. По нея заинтересованата страна "Ресми" ЕООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител по тази обособена позиция. А касационният жалбоподател "Григ 68" ЕООД е класиран на второ място. С другите относими т. 3 и т. 4 от обжалваното решение КЗК по жалбите на "Руми транс сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс-2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка" е отменила решението на кмета на община Самоков, в частта му по обособени позиции № 1, 8, 11 и 15 (т. 3) и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническите предложения на "Руми транс сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс-2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка", по обособени позиции № 1, 8, 10, 11 и 15 (т. 4). По последните по обособени позиции № 1 и № 8 на първо място е класиран и е определена за изпълнител ЕТ "Е. Владичка", по обособена позиция № 10 на първо място е класиран и е определена за изпълнител заинтересованата страна ЕТ "П. Николов – Нико 992", по обособена позиция № 11 на първо място е класиран и е определена за изпълнител заинтересованата страна "Кико Транс Къмпани" ЕООД и по обособена позиция № 15 на първо място е класиран и е определена за изпълнител заинтересованата страна "Любонела" ООД. За да постанови резултата по т. 6, в частта му относно обжалваната част за обособена позиция № 4, КЗК е приела, че при провеждането на процедурата не са допуснати твърдените от жалбоподателя "Григ 68" ЕООД нарушения, които да рефлектират върху законосъобразността на оспорения акт. С касационната жалба на "Григ 68" ЕООД се повтарят възражения като тези направени пред КЗК, по които е даден отговор в обжалваната част от решението на Комисията. Възраженията гравитират около това, че участникът в процедурата "Ресми" ЕООД е заявил за извършване на превозите автобус с марка Мерцедес и рег. №CO 2882 АС, който бил с година на производство не по-късно от 1997 г., а не 1999 г. - както било посочено за него в техническото предложение на "Ресми" ЕООД. Във връзка с това се твърди, че при провеждане на процедурата били допуснати нарушения на чл. 56, ал. 1 и чл. 57 от ППЗОП, които не могат да бъдат санирани, тъй като офертата на този участник не отговаряла на изискванията на възложителя, поради което незаконосъобразно било отворена ценовото предложение на този участник. Твърди се също така, че възложителят дал предимство на този участник по критерия за оценка Т1, по който се оценява възрастовия състав на автобусите. Освен това се твърди, че участникът в процедурата "Ресми" ЕООД поради участието с по-стар автобус не разполагал с технически възможности, той следвало да бъде отстранен на основание чл. 107 от ЗОП поради нарушения на условията за участие от възложителя. Както и се твърди, че имало нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" от ЗОП, тъй като в решението на възложителя не бил посочен като отстранен участник "Ресми" ЕООД. Всички тези доводи са неоснователни. Всички доводи, посочени в предходния абзац от касационната жалба на "Григ 68" ЕООД, са свързани с деклариран в техническото предложение на "Ресми" ЕООД автобус с марка Мерцедес и рег. №CO 2882 АС, който бил с година на производство не по-късно от 1997 г., а не декларираната 1999 г. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че не следва да разглежда доводите в тази насока, тъй като по обособена позиция № 4 "Ресми" ЕООД не е заявявал автобус с марка Мерцедес и рег. №CO 2882 АС. Настоящата касационна инстанция отново извърши проверка на техническото предложение на "Ресми" ЕООД по обособена позиция № 4. Според него (техническото предложение) класираният на първо място участник "Ресми" ЕООД по обособена позиция № 4 е заявил за изпълнение на поръчката два автобуса: 1. марка "МАН" с дата на производство 31.05.2007 г. и рег. [рег. номер на МПС]; и 2. Марка "Мерцедес Спринтер" с дата на производство 8.09.2005 г. и рег. [рег. номер на МПС]. Представени са доказателства също само за тези два автобуса. Във връзка с това и след като "Ресми" ЕООД не е участвал по обособена позиция № 4 с автобус с марка Мерцедес и рег. №CO 2882 АС, то няма как да се извършва нито проверка за датата на производство на този автобус, нито могат да са налице твърдените от "Григ 68" ЕООД нарушения. А доколкото "Ресми" ЕООД е участвал с автобус с марка Мерцедес и рег. №CO 2882 АС по обособена позиция № 13, по нея касаторът "Григ 68" ЕООД е оттеглил жалбата си пред КЗК. И с т. 1 и т. 2 от решението на КЗК е оставена без разглеждане жалбата му в частта за обособена № 13 и е прекратено производството по преписката в тази й част. Като тази част от решението на КЗК не се и обжалва в настоящото производство. Дори да са налице нарушение по обособена позиция № 13, те не могат да се отразят на предмета на настоящото производство - обособена позиция № 4, поради самостоятелността на всяка обособена позиция. Относно жалбата на кмета на община Самоков. За да постанови резултата по т. 3 и т. 4, КЗК е приела, че по отношение на всички оспорващи - "Руми транс сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс-2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка", са допуснати идентични нарушения при провеждане на процедурата. А именно – нарушения по чл. 22, ал. 5, т. 5, т. 6, б. "г" от ЗОП и чл. 57, ал. 1 от ППЗОП, тъй като процесното решение не съдържа мотиви, в него не са били посочени отстранените по процедурата участници, в т. ч. и самите оспорващи, както и ценовите предложения на оспорващите неправилно са отворени. Комисията е счела, че било налице неяснота относно правния статут на жалбоподателите, тъй като според посоченото в протокола на оценителната комисия, те не участвали в крайното класиране, без те да бъдат отстранени от участие или да бъдат класирани. Обжалваното решение е правилно и в частта му по т. 3 и т. 4. Установява се, че "Руми транс сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс-2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка" не фигурират в процесното решение на възложителя нито като отстранени участници, нито като класирани такива. За всички тях в протокол № 3 е посочено единствено, че те нямат техническата възможност да извършват превоз на пътници по автобусната линия, предмет на съответната обособена позиция, тъй като не разполагат с достатъчен брой автобуси, поради което не участват в крайното класиране. Обоснован е изводът на КЗК, че в ЗОП няма предвидена хипотеза участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка да не участват в крайното класиране, без те да са отстранени участници. Според чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в", "г" и "д" от ЗОП решение като процесното следва задължително да съдържа класирането на участницитe, отстранените участници и мотивите за тяхното отстраняване и наименованието на участника, избран за изпълнител. В случая "Руми транс сървиз" ЕООД, изобщо не фигурира в решението на възложителя по обособени позиции № 8 и № 15. "Експрес Бус Транс-2003" ООД не фигурира по обособени позиции № 1 и № 11. А ЕТ "Е. Владичка" не фигурира по обособена позиция № 10. Ако оценителната комисия е счела, че техническите предложения на тези участници по съответните обособени позиции са недопустими, тя е следвало да ги предложи за отстраняване, което да стане с крайния акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител /чл. 22, ал. 5, т. 6, "г" от ЗОП/, като се изложат и мотиви за тяхното отстраняване. При това без да се отварят техните ценови предложения, каквото е изискването на чл. 57, ал. 1 от ППЗОП. Освен това дори относно решението на оценителната комисия посочените лица да "не участват в крайното класиране" не е ясно защо помощната комисия е приела, че тези участници не разполагат с достатъчен брой автобуси. А именно – дали всеки от тях е заявил по-малко от изискваните от възложителя брой автобуси, дали те /или част от тях/ не отговарят на изискванията на възложителя, дали с тези автобуси участникът вече е класиран по друга обособена позиция или с тях участникът вече извършва превози по други маршрутни разписания. Мотивите на КЗК се споделят и от касационната инстанция, поради което съдът препраща и към тях на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК. При служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК за законосъобразността на обжалваното решение настоящият съдебен състав установи, че по т. 3 от обжалваното решение на КЗК не е отменено решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 10. Въпреки че е посочено, че се отменя решението и по жалбата на ЕТ "Е. Владичка", както и са изложени правни изводи за основателност на тази жалба в частта й относно обособена позиция № 10. Както и въпреки че по т. 4 от решението на КЗК е върната преписката на възложителя за разглеждане на техническото предложение на ЕТ "Е. Владичка" по обособена позиция № 10. Въпреки това с обжалваното решение не е отменено решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 10. Това нарушение обаче не може да бъде отстранено в касационното производство, тъй като няма касационна жалба от ЕТ "Е. Владичка". Пропускът на КЗК в тази насока може да бъде отстранен с процедура по поправка на очевидна фактическа грешка. С оглед на това не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото по силата разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, са основателни предявените от ответниците "Руми Транс Сървиз" ЕООД, "Експрес Бус Транс – 2003" ООД и ЕТ "Е. Владичка" искания за присъждане на направените от тях разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представени по делото доказателства. Разноските са за адвокатско възнаграждение и са в размер на 900 лв. за "Руми Транс Сървиз" ЕООД, 700 лв. за "Експрес Бус Транс – 2003" ООД и 1000 лв. за ЕТ "Е. Владичка". За всички тях е направено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от страна на пълномощника на кмета на община Самоков. Това възражение е неоснователно, тъй като минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. Заплатените разноски за адвокатски възнаграждения са близки до минималния размер и при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, настоящият съдебен състав счита, че заплатените възнаграждения за адвокат не са прекомерни. Затова възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК се оставя без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение