Решение № 12183 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7840/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "ИДДД Логистик" ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез пълномощника адвокат Ц. Петкова , срещу решение 767 от 03.08.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-449/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D23410899 от 05.05.2023 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на открита обществена, с предмет: Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 2 от Закона за ветеринарномедицинската дейност , в частта по Обособена позиция 2.; преписката е върната на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на заявлението за участие на ИДДД Логистик ЕООД и проверка за съответствие с критериите за подбор, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; възложено е на Българска агенция по безопасност на храните да заплати на направените по производството разноски и са оставени без уважение исканията на Българска агенция по безопасност на храните и ИДДД Логистик ЕООД за възлагане на разноските в производството. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Според касационния жалбоподател КЗК не е отчела, че спорният автомобил се използва от дружеството съгласно договор за лизинг, "ИДДД Логистик" ЕООД е вписано в свидетелството за регистрацията му в графата ползвател", за МПС е издадено и Удостоверение за регистрация на транспортно средство от ОДБХ - София - град и същото притежава валидна застрахователна полица. Поради това счита, че Комисията погрешно е възприела, че участникът ще използва капацитета на трети лица за изпълнение на дейностите, предмет на възлагане, тъй като лизингодателят не е трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Касационният жалбоподател оспорва и изводите на КЗК за липсата на изложени относими и конкретни мотиви от помощния орган на възложителя при оценката на техническите предложения на двамата класирани участници, като счита, че конкретно поставените оценки от този орган са предмет на неговата оперативна самостоятелност. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде оставено в сила процесното решение на възложителя. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от адвокат В. Милушев, преупълномощен от адвокат Петкова, който поддържа подадената касационна жалба по подробно изложените в нея доводи за неправилност на решението на КЗК и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника "Еко БГ-СЖП" ЕООД адвокатско възнаграждение. Ответникът изпълнителният директор на Българска агенция за безопасност на храните /БАБХ/, в писмена защита, подадена чрез упълномощения юрисконсулт А. Ахмед, не взема становище по основателността на касационната жалба. Посочва, че постановеното от КЗК решение не е обжалвано в законоустановения срок от възложителя, като прави принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от жалбоподателя. Ответникът - "Еко БГ-СЖП" ЕООД, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния представител адвокат М. Кривачка, поддържа неоснователност на жалбата. Моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че от събраните в хода на производството доказателства КЗК правилно е установила, че ИДДД Логистик ЕООД не е декларирало по надлежния начин, че не отговаря на изискването, което касае транспортните средства, необходими за осъществяване на предмета на поръчката и следва да му бъде дадена възможност да представи пред комисията на възложителя нов ЕЕДОП, при съобразяване на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Поддържа, че са правилни и изводите на КЗК, че в конкретния случай е налице незаконосъобразно оценяване по обжалваната Обособена позиция 2 поради липса на мотиви на помощната комисия, като не е извършен задълбочен и цялостен анализ на предложението с оглед на конкретни несъответствия на предложението на участника с визираното в методиката надграждащо обстоятелство. Предлага решението като правилно да се остави в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Еко БГ - СЖП ЕООД срещу решение D23410899 от 05.05.2023 г. на изпълнителния директор на БАБХ за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на открита обществена поръчка с предмет Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрелй животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 2 от Закона за ветеринарномедицинската дейност , в частта по Обособена позиция 2 Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 2 от Закона за ветеринарномедицинската дейност в 6 области - Ямбол, Хасково, Стара Загора, Пловдив, Сливен и Бургас . Процедурата е открита с решение F322847 от 31.01.2023 г. на възложителя и е с уникален 02378-2023-0001 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за неговата незаконосъобразност, КЗК е приела от правна страна, че ИДДД Логистик ЕООД не е декларирало по надлежния начин, че разполага с миниум 5 превозни средства в съответствие с изискването на възложителя, касаещо специализираните транспортни средства за събиране и транспортиране на странични животински продукти /СЖП/. В подкрепа на това е анализирала представените по преписката доказателства /включително извадка от ЦАИС ЕОП/ и е приела, че първото декларирано в ЕЕДОП на ИДДД Логистик ЕООД превозно средство не е собствено на участника, а се притежава от Порше Лизинг Бг ЕООД. Според КЗК това обстоятелство не е било констатирано, нито анализирано, както от помощния орган, така и от възложителя в обжалвания акт, включително с оглед разпоредбата на чл. 65 ЗОП и факта, че МПС с ДК [рег. номер] е чужд ресурс, макар ИДДД Логистик ЕООД да е ползвател на транспортното средство. КЗК е изложила съображения, че с оглед нормата на чл. 65, ал. 1 ЗОП е напълно допустимо ИДДД Логистик ЕООД да се позове на капацитета /специализираното транспортно средство/, принадлежащ на Порше Лизинг Бг ЕООД, но от последното е необходимо да бъде представен ЕЕДОП, на основание чл. 67, ал. 2 ЗОП. Поради това КЗК е счела, че на ИДДД Логистик ЕООД трябва да бъде дадена възможност, на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи пред комисията на възложителя нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, с което да докаже съответствието ѝ с обсъждания критерии за подбор. Посочила е, че в хода на проучването е установено нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като помощният орган не е описал в протокола от работата си, констатираната от КЗК непълнота, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено. На следващо място КЗК е преценила като основателни възраженията на жалбоподателя Еко БГ - СЖП ЕООД за незаконосъобразно оценяване по обжалваната Обособена позиция 2. Обсъдила е съдържанието на Протокол 2 от дейността на помощния орган на възложителя, като е приела, че при сравнение между мотивите, изложени от комисията и относимия текст от методиката за оценка /Част II. Условия и указания за участие в обществената поръчка, т. 5. Критерии и методика за оценка на офертите от документацията/, в цитирания протокол помощният орган единствено е вписал изявление, което дословно повтаря методиката, придружено със заключението, че офертата на оценявания участник Еко БГ - СЖП ЕООД не покрива цитираното надграждащо обстоятелство. Според КЗК не е посочен нито един пример или самостоятелен извод на комисията за коя от дейностите, предмет на поръчката не е показано разпределението на човешките ресурси, поради което изложеното от помощния орган трябва да се приравни на липса на мотиви, поради факта, че не е обвързано със съдържанието на офертата на жалбоподателя, а единствено съдържа извод за несъответствието ѝ, който е немотивиран. Идентични са съображенията на КЗК досежно липсата на данни какво точно е предложението на участника ИДДД Логистик ЕООД, от които да може да се изведе заключение защо комисията е счела, че минималното изискване /за получаване на 8 точки/ е налице. Поради това решаващия извод на КЗК е, че помощната комисия на възложителя не е изложила относими и конкретни мотиви за присъдените 8 точки на Еко БГ - СЖП ЕООД и 40 точки на ИДДД Логистик ЕООД, по показател Организация на персонала , в нарушение на чл. 56, ал. 3 ППЗОП, който порок е рефлектирал върху обжалвания краен акт на възложителя и обосновава отмяната на същия. Решението е неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Нормата на чл. 65, ал. 1 ЗОП допуска използване капацитета на трети лица за конкретната поръчка по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Подобна възможност може да се използва правомерно само при изпълнение на правилото на чл. 65, ал. 3 от ЗОП, изискващо кандидатът да може да докаже, че ще разполага с този ресурс, като представи документи за поетите от третото лице задължения. Според изискванията на възложителя /част II. Условия и указания за участие в обществената поръчка, т. 6 от документацията/ участникът следва да разполага за срока на договора най-малко с 5 специализирани транспортни средства за събиране и транспортиране на СЖП /оборудване, което да позволява механизирано натоварване на умрелите животни, без помощен персонал, с изключение на шофьора, които могат да са както собствени, така и наети; при екарисажиране участникът следва да разполага и с най-малко 1 регистрирано по ЗВД транспортно средство за транспортиране на месокостното брашно до мястото на унищожаване, което може да е както собствено, така и наето. Транспортните средства следва да са регистрирани и застраховани, съгласно приложимата нормативна уредба. От изложеното е видно, че използването на капацитета на трето лице в конкретния случай ще е налице, когато участникът използва наети, а не собствени транспортни средства. По делото е безспорно установено, че декларираното от ИДДД Логистик ЕООД в ЕЕДОП МПС с рег. [рег. номер], е собственост на Порше Лизинг Бг ЕООД и е лизинговано със сключен Договор за лизинг, а дружеството в вписано в Свидетелството за регистрация като ползвател. В случая се касае за търговски отношения между търговци лизингодател и лизингополучател, които са уредени от разпоредбите на чл. 342-247 от Търговския закон /ТЗ/. Специфичната търговска връзка е действително уговорена между тях и съществува във вид, предвиден и уреден от ТЗ, без да е създадена за нуждите на конкретната обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 342, ал. 3 ТЗ дава възможност страните да уговорят лизингополучателят да придобие вещта по време на договора или след изтичане на срока му, като в този случай лизинговият договор /в двете му разновидности - оперативен и финансов/ съчетава елементи на договор за наем и договор за покупко-продажба, но разкрива и отделни специфики, регламентирани именно в ТЗ. Лизинговата сделка има кредитен характер /за разлика от наемния договор по Закона за задълженията и договорите/ и определянето на лизинговата цена се влияе от продължителността на сключения договор. Ето защо лизингодателят, независимо от това дали е страна по договор за оперативен или финансов лизинг не може да бъде трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, съответно да му бъде вменено задължение за подаване на ЕЕДОП на основание чл. 67, ал. 2 ЗОП. Получените на основание сключен договор за лизинг превозни средства не следва да се третират като ресурс на трети лица, тъй като същите не са разполагаеми единствено за нуждите на определена обществена поръчка, а се използват дългосрочно и обичайно при упражняване на търговската дейност на съответното дружество. Правният статут на ИДДД Логистик като лизингополучател и това, че статутът му е различен от този на наемател на спорното МПС, намира отражение в представеното към касационната жалба Удостоверение за регистрация на транспортно средство за превоз странични животински продукти и производни продукти получени от странични животински продукти 12695/04.11.2022 г., в което като собственик е вписано дружеството, а не лизингодателят Порше Лизинг Бг ЕООД. Освен това фактът, че касационният жалбоподател е вписан в Свидетелството за регистрация на спорното МПС като ползвател, а не като собственик, не може да се тълкува в смисъл, че Порше Лизинг Бг ЕООД е трето лице, тъй като според чл. 4, ал. 3 от Наредбата I-45 от 24.03.2000 г. за регистриране, отчет, спиране от движение и пускане в движение, временно отнемане, прекратяване и възстановяване на регистрацията на моторните превозни средства и ремаркета, теглени от тях, и реда за предоставяне на данни за регистрираните пътни превозни средства, физическо или юридическо лице, което използва превозното средство по силата на правно основание, различно от правото на собственост, се вписва в свидетелството за регистрация като ползвател на превозното средство по искане на собственика. Посочената наредба не държи сметка за това дали се касае за наемател на МПС или лизингополучател, като последният, по силата на чл. 342, ал. 3 ТЗ, може да придобие вещта по време на договора или след изтичане на срока му. По изложените съображения неправилно КЗК е приела, че е необходимо от Порше Лизинг Бг ЕООД да бъде представен ЕЕДОП, на основание чл. 67, ал. 2 ЗОП, съответно ИДДД Логистик ЕООД на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП да представи пред комисията на възложителя нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, с което да докаже съответствието си с обсъждания критерий за подбор. В този смисъл е решение по адм. дело 5092/2021г. на ВАС, 4-то отд., докл. Р. Борисова) Основателно е и второто възражение на касационния жалбоподател за това, че КЗК няма правомощието да преразглежда дискреционната преценка на помощния орган на възложителя относно оценяването на участниците в обществената поръчка. Това е така, защото административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка следва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. В случая следва да се прецени дали комисията на възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежава оперативната самостоятелност при преценка на офертите и ако да, тази преценка дали е извършена при спазване на утвърдената от възложителя Методика. Безспорно отговорът на тези въпроси е положителен, защото тази комисия се произнася като колективен орган, формиран на експертно ниво съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и членовете ѝ поставят оценки в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален и технически опит в съответната сфера, в която са с призната компетентност, която понастоящем не се и оспорва. Предвид горното, колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка не е предмет на проверка нито от КЗК, нито от съда. От съществено значение е обстоятелството, че по отношение на показател Организация на персонала (Поп) в протокол 2, отразяващ работата ѝ, комисията е извършила преценка и анализ на предложенията на участниците /включително на настоящия касатор ИДДД Логистик ЕООД/, оценила ги е съгласно утвърдената методика и съответно е изложила относими мотиви за присъждане само на 8 точки на "Еко БГ-СЖП" ЕООД от максимално допустимите 40 точки. ЗОП не поставя изискване мотивите да подробни, а да съдържат яснота относно поставената оценка, каквато яснота в случая е налице. Според отразеното в протокол 2, при прегледа и оценката на техническото предложение на участника "Еко БГ-СЖП" ЕООД комисията не е констатирала наличието на първия надграждащ елемент от методиката за оценка, а именно: за всяка от дейностите - предмет на поръчката, включително и при случаи на епидемии/зарази, е показано разпределението по човешките ресурси /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача /за целите на настоящия показател под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен служител/лице и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати/. По тази причина и предвид обстоятелството, че цитираният надграждащ елемент участва в оценката за 16, 24, 32 и 40 точки, комисията единодушно е решила, че офертата на участника "Еко БГ-СЖП" ЕООД по подпоказател Организация на персонала (Поп), следва да бъде оценена с 8 точки, тъй като съдържа минималните изисквания на възложителя от Част II. Условия и указания за участие в обществената поръчка, точка 5. Критерии и методика за оценка на офертите. Действително помощният орган на възложителя е изложил по-подробни мотиви за ИДДД Логистик ЕООД, но това следва обективно от обстоятелството, че е трябвало до обоснове наличието на всички надграждащи елементи за присъждане на максималните 40 точки, съобразно утвърдената от възложителя методика. При извършената проверка, настоящият касационен състав преценява, че извършеното оценяване съответства на утвърдената методика и е в достатъчна степен мотивирано, поради което дейността на оценителната комисия е осъществена изцяло съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК искането на касационният жалбоподател за присъждане разноски по делото е основателно и следва да бъде уважено, но до размера на претендираната държавна такса за касационното производство 1700 лева. По делото е представен списък по чл. 80 ГПК и договор за правна защита и съдействие, като видно от последния договореното адвокатско възнаграждение е в размер на 2400 лева с ДДС, платимо по банков път. Според т. 1 от тълкувателно решение 6 от 6.11.2013 г. по тълк. д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая касационният жалбоподател не е представил платежно нареждане, което да удостовери заплащането на адвокатското възнаграждение, поради което не е налице основание за присъждането му. По изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение