Решение № 219 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9165/2016 г.

Решение № 219 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9165/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 г. - 2013 г. в МРРБ, чрез процесуален представител, против решение № 18/17.06.2016 г. по адм. д. № 112/2016 г. по описа на Административен съд-Р. Навежда доводи за недопустимост на съдебното решение, тъй като писмото на УО не представлява индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване по реда на АПК. Волеизявлението за финансова корекция е направено от равнопоставена страна по облигационен договор. Алтернативно счита, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че финансовата корекция е правомерно наложена заради нередност, изразяваща се в неизпълнение на поето от бенефициера с договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ задължение, свързано с изискванията за спазване разпоредбите на действащото законодателство в областта на обществените поръчки. Възложителят е въвел необосновано ограничително изискване в публичната покана и е следвало да изиска единствено опит в изготвяне на документация за обществена поръчка със сходен предмет, а не предходна дейност със същия източник на финансиране. Първоинстанционният съд не е отчел факта, че пропорционалният метод за определяне размера на финансова корекция се прилага при невъзможност за точното количествено определяне на финансовото отражение на нередността. Размерът на финансовата корекция е изчислен правилно, съгласно чл. 9 от Методологията. Цитира практика на ВАС и КЗК. Иска отмяна на решението. Претендира съдебни разноски. Ответната страна О. В. Т., чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С решение от 17.06.2016 г. по адм. д. № 112/2016 г. по описа на Административен съд-Р. е отменено писмо с изх. № 99-00-6-1673/26.01.2016 г. на заместник -ръководителя на УО на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% от всички подлежащи на верификация разходи по Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/014-U-06 от 05.09.2013 г., с предмет "Изработване на документация за участие, във връзка с провеждане на процедури за избор на изпълнители на дейностите по проект "Град В. Търново-зелена и достъпна балканска столица на културния туризъм". Договорът е сключен между общината и изпълнителя "П. К." ООД, на стойност 14 800 лева без ДДС. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че община В. Т. е бенефициер по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BG161РО001/1.4-09/2012/014, относно проект, озаглавен "Град В. Търново-зелена и достъпна балканска столица на културния туризъм". С писмо изх. № 99-00-6-1673 (3)/04.11.2015 г. - л. 67 по адм. д. № 1618/2016 г. по описа на АССГ, УО е уведомил общината за откриването на процедура по чл. 13 от МОФК (Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци"), поради постъпил сигнал за нередност № 1664, вх. № 99-00-6-1673/2/ от 13.08.2015 г. относно съмнения за извършени нарушения при отправена публична покана по реда на глава VIII "а" от Закон за обществените поръчки (ЗОП)-отм. След извършена проверка, обективирана в докладна записка и становището на общината относно сигнала за нередност, заместник-ръководителя на УО е издал оспореното писмо. Административният орган е определил като ограничително въведеното условие в поле "Допълнителна информация" от публичната покана като минимално изискване от възложителя за опит в изготвянето на поне една документация за обществена поръчка, финансирана по ОП "Регионално развитие", защото е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП, Посочено е, че поставеното изискване дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, защото е изискан опит в изработването на документация за участие обвързан с източника на финансиране, а определен източник на финансиране не трябва да се свързва с предмета на поръчката, защото поставя лицата, които имат същия опит в изготвяне на документация за обществени поръчки по цитираната оперативна програма РР в неравнопоставено положение по отношение на лица, осъществявали дейност в сферата на проекти финансирани от публични фондове или по проекти и програми финансирани от други източници. За да отмени наложената финансова корекция съдът е приел, че възложителят не е нарушил принципа на равнопоставеност, тъй като съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) е предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя и в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Съдът е посочил, че за възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Приел е, че поставеното в обявлението за обществена поръчка условие "Опит в изготвянето на поне две документации за процедури по ЗОП, от които поне една документация за участие в обществена поръчка, финансирана по ОПРР 2007-2013 г. за "хипотетично нарушение", а не за реално неравно третиране на определен икономически оператор. При извършване на съдебния контрол за спазване на материалния закон по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата съдебна инстанция установи за необосновани и материално незаконосъобразни правните изводи на съда, че писмото е издадено от материално компетентен административен орган, предвид чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС и в писмена форма предвид чл. -14, ал. 1 от същата Наредба. Преди всичко следва да се има предвид, че писмото, с което е наложена финансова корекция от 5 % от всички подлежащи на верификация разходи по Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/014-U-06 от 05.09.2013 г. за нередност по т. 9 от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК), е издадено на 26.01.2016 г. при действието на ЗУСЕСИФ обн. ДВ бр. 101/22.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ започналите до влизане в сила производства се довършват по досегашния ред. Налагането на финансова корекция не е производство, а процедура, предвид определението в § единствен, т. 1 от ДР на МОФК вр. с § 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕСИФ. Затова разпоредбите на ЗУСЕСИФ определящи материалната компетентност на административния орган, който налага финансовата корекция са приложими. Освен това и предвид чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ административният акт, с който се налага финансовата корекция може да се оспори пред съд по реда на АПК. Затова оплакването за недопустимост на постановеното съдебно решение е неоснователно. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органите за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Управляващите органи се създават като звено в администрацията по реда на ЗА, предвид чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Материално компетентният административен орган, който налага финансовата корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИП е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Предвид чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган може да бъде или ръководителят на администрацията, в случая министъра на регионалното развитие и благоустройството по чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията или оправомощено лице. В случая издателят на административния акт не е ръководителят на управляващия орган, а неговият заместник лицето А. С., изпълняваща длъжността главен директор на Главна дирекция "ПРР". Принципно законът позволява ръководител на управляващия орган да бъде лице оправомощено от ръководителя на администрацията. Но цялата кореспонденция относно нередността и финансовата корекция е водена със заместник- ръководител на управляващия орган, който е и издател на административния акт, с който е наложена финансовата корекция. Административният акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е издаден от некомпетентен административен орган, което обстоятелство има за правна последица нищожност на административния акт. В случая с решението съдът е отменил писмото на заместник- ръководителя на управляващия орган по ОП "Регионално развитие" по съображения за материална незаконосъобразност, вместо да обяви неговата нищожност. Това не е касационно основание за отмяна на постановения съдебен акт и обявяване нищожност на писмото, с което е наложена финансова корекция, защото касационната инстанция е сезирана с касационна жалба от лице, за което първоинстанционното съдебно решение е неблагоприятно и което търси защита срещу него. Обявяване нищожност на административен акт от касационната инстанция в случая не е благоприятен за касационния жалбоподател резултат. Освен това е налице забрана за влошаване на положението на жалбоподателя предвид чл. 271, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК. Обявяване на административен акт за нищожен има за последица дължимост на обезщетение за вреди в едно бъдещо производство по чл. 1 от ЗОДОВ от момента на издаване на административния акт, докато при отмяна на унищожаем административен акт лихвите се начисляват от влизане в сила на отменително съдебно решение, предвид т. 4 от Тълкувателно решение № 3 по т. д. № 3/2004 г. на ОСГК на ВКС. Поради това отменителното решение на съда следва да бъде оставено в сила без да се обсъждат останалите спорни моменти по делото относно наложената финансова корекция. Предвид изхода на спора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на общината в размер на 300 лева. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение