Решение № 6971 от 26.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Дворец на културата и спорта ЕАД със седалище в гр.Варна. Жалбата е срещу решение 415 от 04.05.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК или Комисията/ по преписка КЗК-191/2023г. С него по жалба на Хидрострой АД е отменено решение D21374665 от 21.02.2023г. на изпълнителния директор на Двореца на културата и спорта ЕАД гр.Варна, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на трафопост на Дворец на културата и спорта ЕАД Варна, в частта, в която участника Хидрострой АД е отстранен от участие, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника Хидрострой АД при спазване на указанията изложени в мотивите на решението. Със същото решение е възложено на Двореца на културата и спорта ЕАД гр. Варна да заплати на Хидрострой АД направените в производството пред КЗК разноски в общ размер от 3 250 лв. и е оставено без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответникът Хидрострой АД, с писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са обжалваното решение не страда от пороци по чл.209, т.3 от АПК, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила и да бъде отхвърлена подадената касационна жалба срещу него. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по в чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК-191/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Хидрострой АД срещу решение D21374665 от 21.02.2023г. на изпълнителния директор на Двореца на културата и спорта ЕАД гр.Варна. С него на основание чл.181, ал.6 и ал.7, чл.108, т.4 и чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП, е прекратена обществената поръчка, възлагана чрез публично състезание с предмет: Текущ ремонт на трафопост на Дворец на културата и спорта" ЕАД - Варна, тъй като подадените оферти са неподходящи по смисъла на §2, т.25 от допълнителните разпоредби на ЗОП. С цитираното решение са отстранени и всички участници в процедурата, включително и Хидрострой АД на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП, като са посочени следните мотиви: представената оферта не съответства на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и е налице несъответствие със заявени/посочени от участника данни в предложението за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение 415 от 04.05.2023г. по преписка КЗК-191/2023г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на Хидрострой АД за основателна, поради което е отменила обжалваното решение в частта, в която участника Хидрострой АД е отстранен от участие и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото му предложение, в съответствие с мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оглед на фактически установеното, необосновано и неправилно възложителят е отстранил от участие Хидрострой АД, а самата обществена поръчка е неправилно прекратена на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП - всички оферти са неподходящи. КЗК след запознаване с условията за провеждане на обществената поръчка, разписани в документацията и по-конкретно с Указанията за изготвяне на представените от участниците оферти, след извършен сравнителен преглед на същите, е счела, че намира изложените от Хидрострой АД твърдения за основателни. КЗК е приела, че доколкото в документацията на обществената поръчка не е поставено изискване, информацията касаеща необходимия ръководен състав да се съдържа, както в ЕЕДОП, така и в Образец 2.1, то не следва да се възприеме, че липсата на декларирани в ЕЕДОП данни за персонала представлява несъответствие между двата изготвени от участника Хидрострой АД документа. Следователно описаното на стр.27 от Техническото предложение на участника, че предвидените ръководни служители са подробно описани в ЕЕДОП е единствено техническа грешка и не представлява противоречие със заложените от възложителя изисквания, поради което не следва да бъде възприето като основателен мотив за отстраняването на участника от процедурата. По отношение на следващия изложен от помощната комисия мотив за отстраняването на Хидрострой АД, КЗК се е мотивирала, че изводите на помощната комисия са изведени извън контекста на описаното в тази част от предложението на участника. След анализ на предложението на Хидрострой АД, ведно с протокола от работата на помощния орган на възложителя, КЗК е приела, че участникът е наименувал подизпълнители определени административни органи/институции, необходими за изпълнение на дейности, извън обхвата на обществената поръчка (напр. Електро-разпределително дружество), но същите категорично не следва да бъдат възприемани като такива по смисъла на закона /ЗОП/. Следователно не е налице несъответствие между представеното на стр.70 от предложението на Хидрострой АД и информацията декларирана в ЕЕДОП-а на дружеството, където е отбелязано, че за изпълнение на поръчката няма да бъде използван подизпълнител. КЗК е счела за неоснователно и третото основание за отстраняване на Хидрострой АД, като е изложила мотиви, че то също не е било налице. За това основание липсват касационни възражения, поради което то не следва да се разглежда от настоящия касационен съд. На последно място Комисията е разгледала и последното констатирано от страна на помощния орган несъответствие, дало основание за отстраняване на Хидрострой АД от процедурата, а именно обстоятелството, че в представеното от участника на страници 101 и 115 от Техническото предложение, е посочил следното: В случай, че материалите на два различни производителя или доставчика отговарят на изискванията на техническата спецификация, ние ще предложим на Възложителя за одобрение материалите и от двата производителя, което е в противоречие с Образец 4 Проект на договор за изпълнение на обществената поръчка. КЗК след анализ на съдържанието на приложения по процедурата образец на Договора за обществена поръчка за строително-ремонтни работи, е счела, че не е налице твърдяното противоречие. Според Комисията посоченото от участникът, че : В случай, че материалите на два различни производителя или доставчика отговарят на изискванията на техническата спецификация, ние ще предложим на Възложителя за одобрение материалите и от двата производителя, следва да се разбира, че предложените материали ще бъдат съобразени с поставените в техническата спецификация изисквания, както и с останалите възприети по процедурата условия свързани с необходимостта от регулярност на доставките. Така описаното от Хидрострой АД отговаря и на записаното в Методиката за определяне на комплексна оценка - Формиране на оценката по Таблица В - Вътрешно фирмен контрол върху използването на строителни материали и изделия, а именно: Описани са действия за своевременна подмяна на материали по искане на Възложителя, с цел запазване на неговите интереси и постигане на необходимото качество. Във връзка с изложеното КЗК е мотивирала оспорения понастоящем правен резултат. Обжалваното решение е правилно. Правилни са изводите на КЗК на незаконосъобразност на решението на възложителя относно наличието на основание за прекратяване на процедурата - това по чл.110, ал.1, т.2 във вр. с §2, т.25 от ЗОП. Съгласно чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти са неподходящи. Според легалното определение в §2, т.25 от ДР на ЗОП неподходяща оферта e тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. В случая възложителят е установил основание за отстраняване на Хидрострой АД, а именно, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Настоящият касационен съдебен състав споделя изводите на КЗК, че Хидрострой АД неправилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с Техническото си предложение е спазил обявените от възложителя условия. В случая с решението за откриване на процедурата (решение F309238 от 09.12.2022г.) е одобрена и документацията за участие. В раздел V от нея са Указания за подготовка на офертите. А в точка 6 Съдържание на офертата и по-конкретно подточка 6.5 е описано съдържанието на Техническото предложение. То трябва да съдържа Декларация за основни и допълнителни параметри, подлежащи на оценка, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя /Образец 2.1/, в която декларация участникът задължително следва да представи информация за ръководен екип/експерти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката /по т.1 от образеца/. Правилно КЗК е установила, че единствено в Образец 2.1 следва да бъде отразена информацията свързана с необходимия за изпълнение на поръчката ръководен екип/експерти. Тази информация не следва да бъде декларирана е ЕЕДОП. Създаденият от възложителя образец на ЕЕДОП не предвижда място за попълване на такава информация. Правилно в тази връзка КЗК е съобразила и че в констатациите на комисията, обективирани в протокол 1 от нейната работа е записано, че В представените ЕЕДОП и документи не са констатирани липси, непълноти или несъответствие на информация, нередовност или фактическа грешка, или несъответствия с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, поставени от Възложителя. След като Хидрострой АД е представил оферта, съдържаща описаната погоре декларация, съдържаща необходимата информация за ръководен екип/експерти, на които ще бъде възложено изпълнението на дейностите по поръчката, следва да се приеме, че не е налице несъответствие в офертата на участника, което да е основание за отстраняването му. Приетото от КЗК, че на стр.27 от техническото предложение на Хидрострой АД е посочено, че предвидените ръководни служители са подробно описани в ЕЕДОП, действително представлява техническа грешка и не може да приеме за порок в предложението на участника. В този смисъл възражението на касационния жалбоподател, че в случая офертното предложение на Хидрострой АД не отговаря на декларираните в ЕЕДОП данни е неоснователно. По отношение на второто основание за отстраняване на Хидрострой АД от процедурата, а именно, че е налице несъответствие между декларираната в ЕЕДОП информация и изложената в Техническото предложение организация по изпълнение на дейностите по обществената поръчка, изразяващо се в посочване в част II на ЕЕДОП, че участието на дружеството е самостоятелно, без да се използват подизпълнители, както и капацитет на трети лица, настоящата инстанция приема, че не е налице, а изводите на КЗК в тази връзка приема за правилни. В ЗОП се съдържа легално определение на понятието Подизпълнител, като съгласно параграф 2, т.34 от ДР на ЗОП това е трето лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. За да обоснове извод, че е налице основание за отстраняване от процедурата на участника Хидрострой АД, помощната комисия на възложителя е дискутирала съдържание на стр.70 от техническото предложение на участника. Правилно КЗК, с оглед установените факти по преписката, е приела, че Хидрострой АД не е предвидил използване на подизпълнител по смисъла на ЗОП. Именно с оглед предмета на настоящата обществена поръчка - ремонт на трафопост, е налице възможност изпълнителят да се наложи да разчита на изпълнение на дейности от други лица, който дейности са извън предмета на поръчката. В тази връзка КЗК правилно е посочила дейности по спиране на електрозахранването от дружество, отговорно за това. Касаторът излага твърдения свързани с разширителното тълкуване на КЗК по отношение на разпоредбата на чл.66, ал.14 от ЗОП, която гласи, че замяна или включване на подизпълнител по време на изпълнение на договор за обществена поръчка се допуска при необходимост, ако са изпълнени едновременно посочени в разпоредбата условия. В случая изводите на КЗК, че дори да се приеме, че става въпрос за използване на подизпълнител по смисъла на ЗОП, то не е налице нарушение, тъй като чл.66, ал.14 от ЗОП, предвижда възможност за включване на подизпълнител, са направени само като допълнение и не променят факта, че не е налице несъответствие между Техническото предложение на участника и декларираното в ЕЕДОП. В касационната жалба се посочва за правилен изводът на помощната комисия на възложителя, описан в протокола за неговата работа, а именно, че Хидрострой АД предлага в хода на изпълнение на поръчката действия по предварително одобрение от възложителя на строителни материали на два различни производителя, като тази технологична последователност от дейности не е предвидена в документацията на обществената поръчка. Конкретни доводи опровергаващи изводите на КЗК в тази връзка обаче не се излагат. Констатираното от страна на помощния орган несъответствие, дало основание за отстраняване на Хидрострой АД от процедурата е обстоятелството, че в представеното на страници 101 и 115 от Техническото предложение, участникът е посочил следното: В случай, че материалите на два различни производителя или доставчика отговарят на изискванията на техническата спецификация, ние ще предложим на Възложителя за одобрение материалите и от двата производителя. В случая участникът е предложил материали съобразени с поставените в техническата спецификация изисквания, а КЗК правилно е възприела, че се цели запазване на интересите на възложителя и постигане на необходимото качество, като се осигури замяна на материалите при определени обстоятелства. Следователно не е налице противоречие на Техническото предложение с условията за провеждане на обществената поръчка. По тези доводи решението за прекратяване на процедурата правилно е отменено от КЗК. Обжалваното решение на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора направеното от касатора искане за присъждане на разноски, като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,