Решение № 5936 от 12.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4338/2017 г.

Решение № 5936 от 12.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4338/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е. Б." ООД против решение № 174 от 16.02.2017 г. по преписка № КЗК-957/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-19-21 от 25.11.2016 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап - проверка за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, съгласно мотивите на решението. Повтарят се възраженията, направени от жалбоподателя пред КЗК с искане да се отмени решението на комисията и да се постанови отново отмяна на акта на възложителя, но на посочените от жалбоподателя основания. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - изпълнителен директор на АГКК чрез процесуалния си представител изразява становище за процесуална недопустимост на касационната жалба, а при условията на алтернативност счита същата за неоснователна. Аналогично становище се изразява и от процесуалните представители на заинтересованите страни - "Мапекс" АД и "Технологика" ЕАД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за процесуална недопустимост на касационната жалба. Мотивира се, че актът на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител е отменен, като преписката е върната на най-ранния етап за провеждане на процедурата. Алтернативно дава заключение и за неоснователност на касационната жалба, поради липса на допуснати от КЗК нарушения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Във връзка с процесуалната й допустимост, съдът съобрази следните обстоятелства: Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от "Е. Б." ООД против решение № РД-19-21 от 25.11.2016 г. на изпълнителния директор на АГКК за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Жалбоподателят е класиран на трето място. Направени са многобройни възражения за несъответствие на участниците, класирани на първо и второ място с критериите за допустимост. Прави впечатление липсата на конкретизация по отношение твърдените нередовности в двете оферти, а също така дублирането на едни и същи доводи по отношение, както на първия, така и на втория класиран участник. На второ място в жалбата се твърдят несъответствия на техническите им предложения с изискванията на възложителя. Третата група доводи са насочени срещу извършените от конкурсната комисия действия при разглеждането им, както и при разглеждането и преценката на ценовите предложения, в частност при проведената процедура по чл. 72, ал. 1 от закона. Последната група възражения са за допуснати от възложителя два порока в утвърдената документация, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Според жалбоподателя това е самостоятелно основание за прилагане разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 6 ЗОП и нейното прекратяване. Искането на дружеството, обективирано в петитума на жалбата е да се отмени акта на възложителя, като незаконосъобразен или да се постанови прекратяване на процедурата. Въз основа на приложената административна преписка, КЗК е изложила приетите за установени факти и на тази основа е обсъдила всички възражения на жалбоподателя. Приела е жалбата за основателна, като е счела за доказано твърдението, че ЕЕДОП, представен от "Мапекс" АД не е подписан от всички членове на управителния му орган, а е подписан само от изпълнителните му директори. Конкурсната комисия не е констатирала тази нередовност и не е приложила правилата на чл. 54 ППЗОП за предоставяне възможност на участника да отстрани пропуска. Това е довело до незаконосъобразност на решението на възложителя за избора на участника за изпълнител. Комисията обстойно е преценила едно по едно и останалите твърдения за несъответствие на първите двама класирани участника с изискванията за лично състояние и критериите за подбор; с условията за изготвяне на техническите и ценовите предложения; с процедурата по изискване и разглеждане на писмената обосновка на "Мапекс" АД и ги е приела за неоснователни. По изложените съображения КЗК е отменила, като незаконосъобразно решението на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на проверка за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В тази част решението на комисията е благоприятно за касатора и не подлежи на обжалване. В този смисъл е формирана практика на Върховния административен съд, конкретно по спорове по ЗОП. Така например в решение № 905 от 23.01.2017 г. по адм. дело № 13090/2016 г., тричленният съдебен състав на четвърто отделение е посочил, че след отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката ще бъдат извършени нови действия от комисията за провеждане на процедурата, които съответно подлежат на последващ контрол за законосъобразност от КЗК и съда. В цитираното решение е посочена още недопустимостта на самостоятелното обжалване на мотивите на съответен правораздавателен акт, след като с него е постигнат ефектът на оспорването от жабоподателя и е отменено решението на възложителя. В този смисъл е например определение № 8642 от 24.06.2014 г. по адм. дело № 5966/2014 г. - също на ВАС, четвърто отделение. В същото време обаче и в касационната си жалба, "Е. Б." поддържа твърдението си за допуснати нарушения при откриване на процедурата, които налагат нейното прекратяване. В тази връзка съдът приема, че обжалването е свързано с етапа, от който е върната преписката, което само по себе си обуславя наличието на правен интерес от обжалване за касационния жалбоподател. Ето защо касационната жалба, преценена от този аспект е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. По въведените доводи за допуснати нарушения, които налагат прилагане правилото на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, КЗК не е разгледала първото възражение относно порците на декларацията, образец 9.1 от утвърдената конкурсна документация, преценявайки го за преклудирано. Доколкото твърдението обуславя искане за прекратяване на процедурата, то същото следва да се обсъди по същество. Видно от данните по преписката, в т. 8 от описаното съдържание на документацията са посочени, като необходими декларации образец № 9 и № 9.1. Първата е по чл. 6, ал. 2 от Закона за мерките срещу изпиране на пари. Цитираната разпоредба задължава лицата по чл. 3, ал. 2 от закона да идентифицират физическите лица, които са действителни собственици на клиент - юридическо лице. В т. 3 от разпоредбата са посочени, като задължени лица онези, кото организират възлагане на обществени поръчки. Преценен от този аспект изпълнителният директор на агенцията има такова качество. Съдържанието на декларацията, като образец е нормативно представено, като Приложение № 2 към чл. 11, ал. 2 от ППЗМИП. Втората декларация по т. 9 от съдържанието на конкурсната документация е тази по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т. 3 ЗМИП. Съдържанието й е представено в Образец № 1 към чл. 10, ал. 2 от правилника и е относно произхода на паричните средства. Изискването за представяне на тези декларации не е в нарушение на закона, както се твърди от жалбоподателя, а е именно в изпълнението му. Съдържащата се в жалбата трактовка, че в декларацията по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т. 3 ЗМИП следва да се отрази ценовото предложение на участника е лишена от каквато и да било логика, тъй като това е поискана от участника цена за услугата, която се дължи от възложителя. Доколкото самият закон определя, като задължени лица по него възложителите, то при обществените поръчки се има предвид деклариране произхода на средствата, които ще се вложат от страна на участника във връзка с участието в процедурата и впоследствие при изпълнение на на предмета й. Видно от попълнените декларации към офертите на заинтересованите страни (част от приложената възлагателна преписка) те не са имали никакви колебания при попълването им. Единственото, което прави впечатление е, че в раздела от документацията, сдържащ указания за подготовка на офертата и съдържанието й, декларациите са вписани, като образец № 10 и № 10.1, т. е. разменена е номерацията с другите две декларации, дължими по Закона за икономическите и финансови отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици. Касае се за техническа грешка, която не влияе върху законосъобразността на организацията и провеждането на процедурата. Поради това първия довод на жалбоподателя за допуснати нарушения, които налагат прекратяването й е неоснователен. Вторият довод касае декларациите по последния описан закон. Той е обсъден от КЗК и обосновано е приет също за неоснователен. Безспорно е, че като образци за деклариране на обстоятелствата по закона, предвидени в т. 9 от конкурсната документация са две декларации: първата е по чл. 3, т. 8 от закона, а втората по чл. 4, като и двете са съобразно редакцията му действала до 1.07.2016 г., а процедурата е открита на 12.08.2016 г. Към момента на откриването й утвърденият от министъра на правосъдието образец на декларация по двете разпоредби е различен. Участниците в процедурата са попълнили съдържащите се в документацията образци, относими към предходната редакция на закона. Това е констатирано от конкурсната комисия на първото й заседание по протокол № 1 от 27.09.2016 г., в частта му, съставени при провеждане на закритите заседания по разглеждане на документите за личното състояние и за подбора. Констатацията по отношение на жалбоподателя се съдържа в т. 1.10, а по отношение на "Мапекс" АД - в точка 2.10. Комисията е предоставила и на двамата участника възможност по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП да представят декларация по чл. 4, съобразно редакцията на разпоредбата към датата на подаване на офертата. От третия участник са поискани други документи Такива са представени и разгледани на заседанието по протокол № 2 от 27.10.2016 г. И тримата участника са допуснати до отваряне и разглеждане на техническите предложения. При тези данни по преписката, съдът намира, че с прилагане на образец от декларация по предходна редакция на съответния закон не е допуснато нарушение, което да не може да бъде отстранено, тъй като същото е било отстранено с представените нови декларации от жалбоподателя и определения изпълнител. Ето защо не е налице основание за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Като е приела искането на жалбоподателя за прекратяването й за неоснователно и след отмяната на акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител, е върнала процедурата на етапа на разглеждане на документите по критериите за подбора, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалните представители на възложителя и на заинтересованата страна - "Мапекс" АД, касационният жалбоподател следва да им заплати направените разноски в това производство в размер на 200 лева за възложителя и 500 лева за заинтересованата страна. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение