Решение № 5818 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11421/2020 г.

Решение № 5818 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11421/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 27 от 18.08.2020 г. по адм. д. № 95/2020 г. на Административен съд Русе, с което е отменено решение № РД-02-36-79 от 24.01.2020 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020, с което е увеличен размера на финансова корекция на Община Русе от 5% до размер на 25% от допустимите разходи по договор от 29.08.2017 г., сключен с еднолично акционерно дружество под фирма "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД за изпълнение на операциите по обособена позиция 1 на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 005-0002 "Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих" за установено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - неоснователно отстранен участник по обособена позиция 1, т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. В нарушение на материалния закон първоинстанционният съд приел, че не са налице предпоставките на чл. 74 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за увеличаване размера на определената на Община Русе с Решение № РД-02-36-1366/22.10.18 г. на РУО на ОПРР финансова корекция по договора с изпълнител "Пътинженеринг строй" ЕАД и че оспорения административен акт е основан на неприложима редакция на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) като направил и извод за липса на финансово отражение на констатираното от органа нарушение. Излага доводи, че не се касае за възобновяване на производството и промяна размера на определената финансова корекция, а за установяване на нова нередност и съответно определяне на финансова корекция. РУО установил нередност за незаконосъобразна методика за оценка с решение № РД-02-36- 1366/22.10.2018 г. и е приложил финансова корекция от 5 % върху същия договор. С акта е спазен принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно който при констатирани нередности засягащи едни и същи разходи процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен, в случая, на 25 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнител. Относно изводите на съда за неприложимост на редакция на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е приета след извършване на нарушението, сочи, че предвид характера на финансовата корекция на административна мярка, а не на административна санкция, приложима е редакцията на подзаконовия нормативен акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция, а не тази към датата на извършване на нарушението. Този характер на финансовата корекция на административна мярка, а не на санкция, изрично е посочен в практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че "задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, не нарушава принципа на законността. Всъщност това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане. " Нарушението правилно е подведено под хипотезата на т. 14 от Раздел I на Приложението, защото променяйки изискванията към Техническата документация, която следва да се приложи към офертата Критериите за подбор са изменени от възложителя по време на етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор. Според касатора са неправилни и изводите на съда за липса на финансово отражение на нарушението. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита за правилна преценката на съда за липсата на предпоставките по чл. 99 АПК за възобновяване на производството по определяне на финансова корекция. При издаване на първото влязло в сила решение за налагане на финансова корекция - № РД-02-36- 1366/22.10.2018 г. УО на ОПРР е разполагал с цялата документация, свързана с възлагането на процесната обществена поръчка, с офертите на всички участници, с протоколите и решенията на комисията и на възложителя по процедурата. Възобновяването на производството по ЗУСЕСИФ не е основано на нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страните в административното производство. Сочи и, че в конкретния случай не е налице неправилно приложение на критериите за подбор, вследствие на което да е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение. От доказателствата по делото е видно, че за участника "И." ООД е прието от възложителя, че е доказал съответствието си с критериите за подбор и е допуснат до разглеждане на техническо предложение. Участникът не е допуснат до етап отваряне и разглеждане на ценово предложение и представеният от него плик с цена не е разпечатван от комисията поради констатираното несъответствие на техническото му предложение с минималните изисквания на възложителя. "И." ООД е правилно отстранено от участие, тъй като трима от предложените от него експерти не притежават минимално изискуемия опит, за да бъдат оценени. Излага доводи и че съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, колона 3, изр. 2, не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В случая е установено, че отстранената оферта е икономически по-неизгодна от тази на избрания изпълнител и съдът правилно е приел, че при така предложената цена от "И." ООД, този участник не би бил избран за изпълнител, защото би получил по-нисък брой точки в комплексната оценка от класирания на първо място, поради което липсва финансово влияние на нарушението, съответно не следва да се определя финансова корекция. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. При първоначалната проверка, коята е завършила с решение № РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. за налагане на финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора от 29.08.2017 г. с изпълнител "П. – Т" ЕАД по обособена позиция 1 поради незаконосъобразна методика, е влязло в сила на 12.12.2019 г. след проведен съдебен контрол пред Административен съд-Русе (адм. д. № 526/2018 г.) и пред касационната инстанция ВАС (адм. д. № 5513/2019 г.) При последваща проверка въз основа на доклад на одитен екип от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС" е прието, че отстраненият участник "И."ООД е предложил минимален брой експерти, необходими за изпълнение на дейността и за тях са били представени документи, удостоверяващи квалификацията и опита им, поради което отстраняването е незаконосъобразно. Община Русе е възразила, че при посочени от отстранения участник трима експерти, двама от които нямат опит при строителство на пътната инфраструктура, не би се постигнал резултат от минимума 14 точки по скалата, представляващи сбор от точките за оценка опита на експертите. Поради тази невъзможност да се приложи начина за оценяване на предложението, разписан в документацията за процедурата, участникът "И."ООД е бил отстранен. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че до налагането на финансова корекция за достигане на 25% от БФП по договор с изпълнителя "П. с." ЕАД по същността си е увеличение на вече наложена финансова корекция, която към момента на постановяване на оспореното решение е предмет на влязъл в сила акт (Решение № РД-02-36-1366/22.10.18 г.) след произнасяне на касационна инстанция със съдебното решение № 17002/12.12.2019 г. по адм. д. № 5513/19 г. на ВАС, VII о. По този начин допълнително е отменена частично финансовата подкрепа от европейски фондове по административния договор за предоставяне на БФП на Община Русе. Изложил мотиви, че законодателят е предвидил такова правомощие и разписал правила за увеличаване размера на финансова корекция с нормата на чл. 74 ЗУСЕСИФ, съгласно който при условията и на основанията по чл. 99 от АПК, размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. Текстът от АПК, към който се препраща, изисква да бъде изпълнен сложен фактически състав: влязъл в сила общ или индивидуален административен акт; необжалван по съдебен ред; наличие на някое от посочените в чл. 99 АПК основания. Като основно условие по чл. 99 АПК законодателят е поставил изискването влезлият в сила административен акт да не е бил оспорен пред съд. В настоящия случай решението № РД-02-36-1366/22.10.2018 г. за определяне на финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора от 29.08.2017 г. е влязло в сила след съдебно оспорване, което сочи липса на едно от условията по чл. 99 АПК за постановяване на решение за увеличение размера на корекцията, независимо от обстоятелството, че е направено предложение от одитен орган за достигане размер от 25%. Съдът обсъдил и че не са налице предпоставките на чл. 99, т. 1 и чл. 99, т. 2 АПК. Окончателният доклад на одитиращия орган не може да бъде отнесен към нови обстоятелства или нови писмени доказателства, тъй като още през м. юли 2018 г. отстраняването на участника "И."ООД е било предмет на контрол от експерти на управляващия орган – ГД "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ и експертите не са установили обстоятелства за нарушение на националния закон - ЗОП, Същевременно съдът приел и че в случая е налице изключението, посочено в описание на нередността по т. 14 от Приложение № 1, свързано с липсата на финансово влияние на допуснато нарушение. От доказателствата е установено, че отстраненият участник "И." ООД е предложил цена надвишаваща ценовото предложение и на третия класиран участник, т. е. биха му се определили по-малко от 46, 41, т. (л. 116 от делото) по показател ПЗ от комплексната оценка. Ако би получил максималния брой 5 точки по показател П2 (за срок) и 30 точки по показател П1 във връзка с подпоказател Х2, при съобразяване доводите в оспореното решение, че не следва да бъде оценяван участника за подпоказател Х1 - организация и професионална компетентност на персонала, осъществяващ поръчката с максимална стойност 15, т., то комплексната оценка на отстранения участник не надвишава комплексната оценка на определения за изпълнител на обществената поръчка. Щом като отстранения участник не би бил определен за изпълнител, законодателят приема, че не е налице финансово влияние и не се определя финансова корекция. Решението е неправилно. Видно от административния акт - т. 1. 3. е определена финансова корекция 25 % от допустимите разходи по договора сключен с "П.-Т" ЕАД. 1. 3. Определяне на финансова корекция на бенефициента - община Русе, както следва: 25 % от допустимите разходи по договор: №ЗОП-80/BG16 RFOP001 -1. 005-0002-С01-S-01 от 29.08.2017 г. с "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД на стойност 3 743 407, 57 лв. без ДЦС, по обособена позиция 1. Същевременно е посочено, че УО е установил нередност НИН № 017 РР20/18/ЕФРР/437 за незаконосъобразна методика за оценка с решение № РД02-36-1366/22.10.2018 г. и е приложил финансова корекция от 5 %, възлизаща на 222 494, 13 лв. с ДДС. При констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор ши сума в размер на 1 110 360, 30 лв. с ДЦС. Поради това УО доналожил финансова корекция до достигане на 25 % от стойността на разходите по договор № 30 П- 80/29.08.2017 г. с "П.-Т" ЕАД по обособена позиция N° 1. Финансовата корекция, която се доналага до достигане на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 30 П-80/BG16 RFOP001-1. 005- 0002-C01-S-01 от 29.08.2017 г. с "П.-Т" ЕАД е в размер на 887 866, 17 лв. с ДДС: сума в размер на 579 663, 85 лв. с ДДС, представляваща 20 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнителя. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията към момента на издаване на административния акт, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. При мотивиране на размера на финансовата корекция е посочено, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай - решение № РД02-36-1366/22.10.2018 г., с което е приложена финансова корекция от 5 %), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. В случая не е налице основание за прилагане на чл. 99 АПК, тъй като не е изменен влезлия в сила административен акт, не е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия административен акт за определеното нарушение и съответно определената нередност, а е установено ново нарушение за което е определена нередност и е наложена финансова корекция в допустимия от закона размер. Употребеният термин доналага не е поради това, че е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия в сила административен акт, а за това, че с новия административен акт е наложена финансова корекция за друго нарушение и нередност, която не може да е в пълният размер на финансова корекция предвиден за нередността, с оглед на това, че по този договор е била наложена финансова корекция за друго нарушение и нередност и съществува забрана за кумулиране на финансовите корекции по размер по един договор. Всъщност с новия администратвен акт финансовата корекция е наложена в съответствие с допустимия от закона размер, във връзка с изискването за забрана на кумулация на финансовите корекции, а не е доналожена, приспадната е сумата по предходната наложена финансова корекция върху същите разходи. В предния административен акт няма мотиви и диспозитив, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, такова нарушение не е разглеждано в административния акт, не предмет на сигнала и е без значение, че становището на експертите при първоначалната проверка е било, че не е налице незаконосъобразно отстраняване на участника по позиция 1, поради което не е налице и изменение на този административен акт.