Решение № 6781 от 7.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от председателя на Патентно ведомство на Република България, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Г. Табакова против Решение 5110/06.08.2021 год., постановено по административно дело 1295/2021 год. по описа на Административен съд - София-град. Заявено е, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е посочено, че мотивите, които първоинстанционния съд е формирал са неясни, непоследователни и неправилни, като не са съобразени със спорните и безспорните факти по делото, със съображенията на страните, както и с европейската практика и теория. Твърди се също, че формираните от правна страна изводи са неправилни, което е довело до неправилно прилагане на материалния закон. По мнение на касатора, съдът не е съобразил основните принципи във връзка с прилагането на чл. 29, ал. 2, т. 2 от Закона за промишления дизайн (ЗПД) по отношение на конкретния случай. Разяснено е, че молителят МАВРО ВОЙВОДА ЕООД е притежател на правата върху три комбинирани марки с рег. 36869, рег. 7915У и рег. 63744, които са регистрирани по реда на Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и възникнали в България, считано от датата на заявяване 12.11.1999 год. за първите две и от 13.11.2002 год. за третата, като тези права са по-ранни от правото на процесния дизайн с рег. 8813, възникнало на 31.01.2019 год. В този смисъл е обосновано наличието на първата кумулативно изискуема предпоставка по чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД наличието на по-ранни права на интелектуална собственост по друг закон ЗМГО. От страна на касатора е посочено, че първоинстанционният съд не е съобразил, че когато заличаването се основава на право върху регистрирана марка се прилагат принципите за сравнение между марки. В тази връзка са оспорени изводите на съда относно визуалното, фонетично и смислово сходство между процесния промишлен дизайн с рег. 8813 ОПАКОВКА ЗА СЛАДКАРСКИ ИЗДЕЛИЯ и по-ранните комбинирани марки на молителя Любимка. Развити са и възражения относно приетата от съда средна степен на сходство по отношение на стоките. В подкрепа на това възражение е заявено, че съдът не е съобразил, че продуктът опаковка за сладкарски изделия, към който е приложен процесния дизайн е предназначен за опаковане с цел съхранение и продажба на стоката сладкарско изделие, за която стока са регистрирани по-ранните марки на молителя сладкарски изделия и сладкиши от клас 30 от МКСУ. В този смисъл е обоснован извод за идентичност между стоките, за които са регистрирани по-ранните марки и стоката за която е предназначен да бъде използван процесния дизайн. Оспорен е и извода на съда, че не е налице възможност от объркване на потребителите, който извод по мнение на касатора не е съобразен с правните норми. Развити са доводи, че в случая потребителят на стоката кремка, виждайки словния елемент Любимка върху нейната опаковка може да бъде заблуден, че тази стока е произведена и предлагана за продажба от или със съгласието на притежателя на правото на по-ранните комбинирани марки на молителя МАВРО ВОЙВОДА ЕООД.

Развити са и доводи относно допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила доколкото към съдебно-марковата експертиза е допуснал и въпрос, който е с правен характер. По отношение на въпросната експертиза, касаторът е заявил, че изводите, формирани по различните задачи са непълни, неточни и необосновани. Твърди се, че първоинстанционният съд изцяло се е съобразил със заключението на вещите лица по назначената тройна съдебно-маркова експертиза и е кредитирал същото, като не е формулирал собствени изводи в този смисъл. Заявено е, че заключението съдържа противоречиви изводи, както и изводи, които са напълно декларативни, необосновани и неподкрепени. Съдебното решение е оспорено и по отношение на присъдените в полза на жалбоподателя разноски, като по мнение на касатора, адвокатското възнаграждение е прекомерно, а също и несъразмерно и несправедливо е сумата да бъде заплатена само от административния орган, а не и от другата страна, за която решението е неблагоприятно. Предвид така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Табакова поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи, прави искане за отмяна на оспореният съдебен акт и присъждане на разноски.

Ответникът ЛЮБИМКА ООД с [ЕИК], чрез представител по пълномощие адв. П. Бакалова от Софийска адвокатска колегия представя писмен отговор по касационната жалба, в който прави искане за отхвърлянето й като неоснователна, оставяне в сила на решението на първоинстанционния съд и присъждане на направените разноски. В подкрепа на така формулираното искане са развити подробни доводи и аргументи. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Бакалова поддържа отговора по касационната жалба и заявява искане за оставяне в сила на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът МАВРО ВОЙВОДА ЕООД с [ЕИК], чрез законния си представител управителя В. Мавров представя писмено становище и допълнително такова, чрез представител по пълномощие адв. В. Павлов от Адвокатска колегия Видин в които заявява твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, необосновано и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила по смисъла на чл. 209 от АПК. Формулира искане за уважаване на касационната жалба на председателя на Патентното ведомство и отмяна на съдебния акт, както и постановяване на нов, по силата на който да се отхвърли жалбата на ЛЮБИМКА ООД против административния акт. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. В. Павлов поддържа писмените становища, развива доводи по съществото на спора и прави искане за отмяна на съдебния акт и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, доколкото в случая не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С Решение 5110/06.08.2021 год., постановено по административно дело 1295/2021 год., състав на Административен съд - София-град е отменил Решение РС-359-1/20.11.2020 год. на председателя на Патентно ведомство и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, съобразно мотивите на съда.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

В Патентно ведомство е постъпило искане с вх. 70124091/06.08.2019 год. от МАВРО ВОЙВОДА ЕООД за заличаване на регистрацията на промишлен дизайн с рег. 8813 Опаковка за сладкарски изделия с правно основание чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД. Искането е мотивирано с притежавано от искателя към датата на заявяване на процесния дизайн (31. 01. 2019 год.) на по-ранни права върху фамилия марки с рег. 36869, рег. 7915У и рег. 63744, регистрирани за стоки и услуги от класове 29, 30, 32, 33, 35, 42 и 43 на Международната класификация за стоки и услуги (МКСУ), включително за стоките от клас 30 сладкиши и захарни изделия, сладкарски изделия, сладки, пасти, десерти, домашни тестени изделия, печива, кифла (питка с пълнеж), сладкарски изделия, кифли, лакомства и тестени изделия. В искането е заявено, че поради високата степен на сходство между марките и промишления дизайн и идентичността на стоките от обхвата на закрила на по-ранните марки и същността и предназначението на процесния дизайн е налице реална възможност за сместване на марките и дизайна в съзнанието на средния потребител относно първоизточника на стоките. Настоява се регистрацията на промишления дизайн да бъде заличена.

По повод така постъпилото искане за заличаване, със Заповед 659/08.08.2019 год. на председателя на Патентно ведомство, на основание чл. 41 от ЗПД е назначен състав от трима държавни експерти и двама юристи, който да изготви становище за вземане на решение по искането.

В хода на образуваното производство, на основание чл. 45, ал. 1 от ЗПД, с писмо изх. 11586(5)/02.09.2019 год., копие от искането за заличаване е изпратено до Г. Бакалов представител по ИС, представляващ притежателя на оспорвания промишлен дизайн, като е указана възможността за представяне на възражение по искането. По повод предоставената възможност, на 25.11.2018 год. в Патентно ведомство е постъпило възражение с приложени към него доказателства от адв. Бакалов, като представител на ЛЮБИМКА ООД, в което е оспорено искането за заличаване. В съответствие с разпоредбата на чл. 45, ал. 5 от ЗПД, възражението е изпратено на искателя, като му е предоставена възможност да заяви становище по възражението. Възползвайки се от така предоставената му възможност, искателя е представил писмено становище с вх. 70135375/13.01.2020 год. с приложени допълнителни писмени доказателства, които с писмо от 24.02.2020 год. са изпратени на притежателя на промишления дизайн за запознаване и становище по тях. Такова е постъпило на 17.03.2020 год.

След анализ на събраните в хода на административното производство доказателства и като е съобразил становищата и възраженията на страните, председателят на Патентното ведомство е постановил Решение РС-359-1/20.11.2020 г., с което на основание чл. 45, ал. 3 от ЗПД е заличена регистрацията на промишлен дизайн с рег. 8813 "ОПАКОВКА НА СЛАДКАРСКИ ИЗДЕЛИЯ".

В мотивите на административния акт е прието наличието на основанията за заличаване на регистрацията на промишлен дизайн с рег. 8813 ОПАКОВКА НА СЛАДКАРСКИ ИЗДЕЛИЯ по чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД. За да обоснове този извод, административният орган е приел за установена следната фактическа обстановка: промишлен дизайн 8813 е заявен от ЛЮБИМКА ООД с вх. 11586/ 31.01.2019 год., регистриран е на 27.02.2019 год. със срок на закрила до 31.01.2029 год. и включва един дизайн, приложен към продукт опаковка за сладкарски изделия. Продуктът опаковка за сладкарски изделия, към който е приложен процесният дизайн, е предназначен за опаковане, с цел съхранение и продажба на стоката сладкарско изделие. От словните и фигуративни елементи, разположени върху лицевата част на опаковката, става ясно, че тя е предназначена специално за стоката Кремка кексче с портокалови корички и пълнеж от крем, която стока е вид сладкиш и сладкарско изделие. Дизайнът е представен в свидетелството за регистрация с три изображения, като основното е 1.1, което представлява разгъвка на опаковката за сладкарски изделия, а изображения 1.2 и 1.3 представляват лицевата страна и гърба на опаковката, т.е. те изобразяват опаковката във вида в който тя може да се види в търговската мрежа. Основното изображение 1.1 е с правоъгълна форма, хоризонтално разположение и се състои от три полета, като лявото и дясното са с по-тясна правоъгълна форма, вертикално разположени, съдържащи текстови елементи. Средното поле е с голяма правоъгълна форма, като в горната част има правоъгълно хоризонтално поле, оцветено в оранжев цвят, в което има голям хоризонтален текстови елемент Кремка, с бели букви, с характерен шрифт, под който е разположен в жълто хоризонтално тясно поле малък текстови елемент с червени букви Кексче с портокалови корички, а в дясната му част, в елипсовидно хоризонтално червено поле са разположени един под друг три текстови елемента, горният дъговиден с малки бели букви От майсторите на, а под него два с големи бели букви Халва и Любимка. Под червеното поле, свързващо текстовия елемент Кремка, има две големи изображения на сладкиш кексче, предното разрязано, с трапецовидна форма, с пълнеж, покрито с шоколадова глазура и бяла сърцевина, а зад него е разположено изображение на цялото кексче. Около тях са разпръснати малки портокалови корички. Изображения 1.2 и 1.3 представляват правоъгълната опаковка на сладкиша, като 1.2 е лицевата страна на опаковката, а 1.3 е задната част на опаковката. Предната част на опаковката е със същото изображение, което е показано в средното голямо поле на разгъвката, съдържащо текстовия елемент Кремка и двете изображения на кексчето рязано и цяло, а задната част на опаковката съдържа множество тестови елементи и други данни, вертикално лежащи в лявата и дясната половина на правоъгълната страна.

Установено е също, че противопоставените марки, притежание на искателя МАВРО ВОЙВОДА ЕООД, са следните:

1. Марка Любимка, комбинирана, рег. 36869, заявена на 12.11.1999 год. и регистрирана на 24.11.1999 год. за стоки от класовете 29, 30, 32 и 33, включително за стоките бисквити, сладкиши, кифли, сладкарски изделия, сладки, пасти, десерти от клас 30 на МКСУ, със срок на закрила до 12.11.2029 год.;

1. Марка Любимка, комбинирана, рег. 7915У, заявена на 12.11.1999 год. и регистрирана на 24.11.1999 год. за услуги от класове 35 и 42 на МКСУ, със срок на закрила до 12.11.2029 год.;

1. Марка Любимка, комбинирана, рег. 63744, заявена на 13.11.2002 год. и регистрирана на 04.03.2008 год. за стоки и услуги от класовете 29, 30, 32 и 33 и 43, включително за стоките сладкиши и захарни изделия, кифла (питка с пълнеж), сладкарски изделия, сладкиши (торти, пасти и сладки) от клас 30 на МКСУ, със срок на закрила до 13.11.2022 год.

Трите противопоставими марки имат идентично изображение, а именно графично двуизмерно изображение, без претенция за цвят, на стилизирана глава на мече и под този фигуративен елемент е разположен словен елемент Любимка, представен в специален шрифт. Главата на мечето е в елипсовидна форма, с две малки ушички, с две малки очички, под тях има дъговидна линия, с малко елипсовидно носле под нея и дъговидно оформена уста с малко изплезено езиче, в дясната й част. Надписът Любимка е хоризонтално лежащ под главичката.

В мотивите на оспорения административен акт, председателят на Патентно ведомство е развил доводи за наличие на сходство между стоките от клас 30 на МКСУ на по-ранните марки рег. 36869 и рег. 63744, собственост на искателя, и продукта опаковка за сладкарски изделия, към който е приложен процесният дизайн с рег. 8813 на ЛЮБИМКА ООД. Заявено е, че услугите от класове 35 и 42 на противопоставена марка с рег. 7915У са предназначени за трети лица и са от друго естество реклама, търговска дейност, ресторантьорство и др., поради което, не е налице възможност за създаване на конфликт между търговската реализация на продукта, към който е приложен дизайнът, и при предлагането на услугите на тази марка от страна на искателя.

Прието е, че присъщата отличителност на оспорвания дизайн, разгледан като знак, се носи от отличителния словен елемент Любимка.

Административният орган е направил анализ за сходство между по-ранните марки и дизайна, разгледан като знак, в хода на който е изследвано фонетичното, визуалното и смисловото сходство. В резултат на този анализ и направеното сравнение е прието наличие на фонетично, визуално и смислово сходство, дължащо се на отличителния за знака на марките словен елемент Любимка. Формиран е и извод, че въпреки липсата на образния елемент от марките в процесния промишлен дизайн, словният елемент Любимка е включен в него, като при това е отличителен за знака и този словен елемент е от значение при възприемането на дизайна като цяло.

В резултат на направен анализ на вероятността за объркване, председателят на Патентното ведомство е формирал извод, че потребителят на стоката Кремка, виждайки словния елемент Любимка върху нейната опаковка, може да бъде заблуден, че тази стока е произведена и предлагана за продажба от или със съгласието на притежателя на правото върху по-ранните комбинирани марки на искателя МАВРО ВОЙВОДА ЕООД. В подкрепа на този извод е посочено също, че стоките на марките за сладкарски изделия и стоката Кремка имат еднакви канали на разпространение, еднакви места и начин за предлагане в търговската мрежа, което увеличава вероятността от объркване.

В мотивите на административния акт е обсъдено и възражението на притежателят на дизайна ЛЮБИМКА ООД, съгласно което същият е притежател на марка Халва Любимка рег. 33426, комбинирана, регистрирана на 10.06.1998 год. със срок на закрила 27.04.2028 год. Във възражението е оспорено твърдението за наличие на вероятност за объркване на потребителите, тъй като словосъчетанието от майсторите на халва Любимка насочва еднозначно към производителя на халва Любимка, т.е. към притежателя на дизайна ЛЮБИМКА ООД, а не към искателя МАВРО ВОЙВОДА ЕООД. Така направеното възражение е прието за неоснователно, доколкото твърдяната марка с рег. 33426 е регистрирана единствено за стоката халва от клас 30 на МКСУ и дори да се приеме, че притежателят на дизайна е включил в словосъчетанието от майсторите на халва Любимка словните елементи халва Любимка от своята марка, той не може да претендира, че използва своята марка, защото с нея не могат да бъдат означавани други стоки от клас 30, освен халва. Опаковката към която е приложен оспорения дизайн е предназначен не за опаковане на халва, а на кремка.

Въз основа на така развитите мотиви, председателят на Патентното ведомство е приел за изпълнен фактическият състав на чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД за заличаване на процесния промишлен дизайн, поради което е постановил оспореното Решение РС-359(1)/20.11.2020 год., с което на основание чл. 45, ал. 3 от ЗДП е заличена регистрацията на промишлен дизайн с рег. 8813 ОПАКОВКА ЗА СЛАДКАРСКИ ИЗДЕЛИЯ.

В хода на съдебното дирене са допуснати и изготвени първоначална (единична) и повторна (тройна) съдебно-маркови експертизи. В отговор на поставените му въпроси, вещото лице по първоначалната съдебно-маркова експертиза е обосновало извод за много ниска степен на цялостно сходство, което се дължи единствено на елемента Любимка, който се повтаря в по-ранните марки и в процесния дизайн. Именно наличието на елемента Любимка в процесния дизайн, изобразен с идентичен шрифт с елемента Любимка в по ранните-марки, би могъл да създаде асоциация за някаква свързаност между търговците. В заключението на повторната (тройна) съдебно-маркова експертиза е формиран извод, че независимо от еднаквите канали и начини на разпространение, въпреки наличието на известно сходство между стоките, предвид много ниската степен на сходство между знаците и фактът, че се сравняват различни обекти на индустриалната собственост, не е възможно възникване на объркване у потребителите относно произхода на стоките и услугите, които са означени със сравняваните знаци, както и създаване на погрешна представа за производителя или търговеца.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е постановил оспореното решение, с което е отменил Решение РС-359-1/20.11.2020 год. на председателя на Патентното ведомство. В мотивите на първоинстанционния акт е прието, че решението е постановено от компетентен орган в изискуемата писмена форма и в съответствие с изискванията за форма и съдържание, като в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на административния акт.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, на първо място, съдът е направил анализ на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), в резултат на който е формирал извод за наличието на три кумулативно изискуеми предпоставки от фактическия състав на забраната по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, а именно: 1. идентичност или сходство на знака; 2. идентичност или сходство на стоките или услугите; 3. вероятност за объркване на потребителите при евентуално свързване на знака с марката.

След анализ на събраните по делото доказателства, съдът е приел, че по отношение на дизайна липсват всички предпоставки от фактическия състав на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Възприемайки заключението по тройната съдебно-маркова експертиза, първоинстанционният съд е формирал извод за липса на визуално сходство между по-ранните противопоставими марки и оспореният промишлен дизайн, наличие на фонетично сходство в много ниска степен, както и наличие на ниска степен на смислово сходство. По отношение на сходството между стоките, съдът е приел наличието на средна степен на сходство между стоката, предмет на промишления дизайн и стоките, за които се отнасят регистрираните марки. Независимо от това, предвид много ниската степен на сходство между знаците, съдът е приел, че не е налице вероятност от объркване на потребителите.

Въз основа на така развитите мотиви, първоинстанционния съд е приел, че оспореното решение за заличаване на промишления дизайн е неправилно и като такова го е отменил, като е указал преписката да се върне за ново произнасяне в съответствие с мотивите на съдебния акт.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Липсва спор между страните относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

При постановяване на оспореното Решение РС-359-1/20.11.2020 год., председателят на Патентното ведомство е приел за изпълнен фактическия състав на разпоредбата на чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД, съгласно която, регистрацията се заличава по искане на лице с правен интерес, когато използването на дизайна може да бъде забранено на основание на по-ранно право на индустриална собственост на това лице, което се ползва от закрилата по друг закон.

От събраните по делото доказателства безспорно е установено, че дружеството, инициирало производството по заличаване на процесния дизайн - МАВРО ВОЙВОДА ЕООД е притежател на три предходно регистрирани марки с рег. 36869, рег. 7915У и рег. 63744, за които се твърди, че са в конфликт с дизайна, поради което се явява лице с правен интерес по смисъла на чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД. Правният интерес на това дружество се основава на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, съгласно която разпоредба, правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност всеки знак за стоки и/или услуги, който е идентичен или сходен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, ако съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод за наличие на три кумулативно изискуеми предпоставки, които формират фактическия състав на забраната, а именно: 1. идентичност или сходство на знака; 2. идентичност или сходство на стоките или услугите; 3. вероятност за объркване на потребителите.

Както правилно е приел административния съд, анализът на сходството между марките и промишления дизайн следва да включва преценка за визуалното, фонетичното и смисловото им сходство, който анализ не следва да се основава на отделни техни елементи, а същите следва да се разглеждат в тяхната цялост, отчитайки техните отличителни и доминиращи елементи. Под отличителен елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Доминиращ елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителя.

Особеното в случая, че анализът касае сравнение между комбинирани марки, включващи в състава си словни и фигуративни елементи и промишлен дизайн, който освен словните и фигуративни елементи включва и цветово оформление.

В резултат на извършения анализ и възприемайки изцяло заключението по изготвената повторна (тройна) съдебно-маркова експертиза, първоинстанционният съд е формулирал извод за липса на визуално сходство между промишления дизайн и марките, наличие на фонетично сходство в много ниска степен и наличие на ниска степен на смислово сходство. По отношение наличието на сходство между стоките, съдът е приел наличието на такова в средна степен, доколкото дизайна съставлява опаковка на сладкиши, които се явяват допълваща стока спрямо стоките от клас 30 сладкарски изделия. Независимо от това, с оглед много ниската степен на сходство на знаците, съдът е приел, че не е налице възможност от объркване на потребителите.

Така формираният извод е правилен.

По отношение на визуалното сходство между марките и промишления дизайн следва да се има предвид, че за марките, отличителен елемент се явява комбинацията от фигуративния елемент, съставляващ стилизирана глава на мече и словния елемент Любимка, като доминиращ елемент се явява главата на мечето. При промишления дизайн, съществен елемент съставлява цветовото изображение на сладкиша кексче с разрязаната си част и цяло. С оглед на това, анализът на визуалното сходство между промишления дизайн и трите марки обосновава извод за липса на такова. В подкрепа на този извод, първоинстанционния съд обосновано се е позовал на повторната (тройна) съдебно-маркова експертиза, вещите лица по която са приели, че цялостното визуално възприемане е различно, тъй като, както промишления дизайн, така и търговските марки се възприемат визуално от потребителите в своя цялостен вид, който в случая е напълно различен.

По отношение на фонетичното сходство следва да се има предвид, че фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думите, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания на думата. В случая, видно от оспорения промишлен дизайн, същият съдържа множество словни елементи, като върху лицевата страна на опаковката е наличен словния елемент Кремка и по-ситния като шрифт словен елемент кексче с портокалови корички, в елипсовидно червено поле е разположен и словния елемент от майсторите на халва Любимка. Налице е и словен елемент 30% крем. При трите марки е нелице само един словен елемент Любимка. Фонетичното сравнение показва много различни за сравнение обекти, брой думи, брой звуци, брой срички. Действително, както при дизайна, така и при трите марки е наличен словния елемент Любимка, но доколкото при промишления дизайн са налични множество словни елементи, а при марките, словния елемент е само един, обоснован се явява извода на първоинстанционния съд за наличие на фонетично сходство в много ниска степен.

Смисловото сходство се основава на значението на думите. Приема се, че марките са смислово идентични или сходни, когато имат еднакво или подобно семантично съдържание. Анализът на съпоставяните обекти показва, че в случая липсва смислово сходство между промишления дизайн и противопоставените му марки. Фигуративните знаци на дизайна и тези на марките са изцяло несъпоставими (при дизайна това са фигуративните изображения на разрязано и цяло кексче, докато при марките това е стилизираната глава на мече). Наличието на множество словни елементи в дизайна също създават различно смислово значение от това по трите марки, съдържащи единствения словен елемент Любимка. В случая, общият словен елемент Любимка, дори и да се приеме, че носи смислово значение, то същото се явява в ниска степен, доколкото на сравнение подлежат различни обекти.

Анализът на горните обстоятелства обосновава извод за липса на сходство между процесния промишлен дизайн и противопоставените му по-ранно регистрирани три марки.

По отношение преценката за сходство между стоките и/или услугите следва да се има предвид, че при преценката, значение има естеството, предназначението на стоките/услугите, допълващи се/спомагателни стоки/услуги, взаимозаменяеми/конкуриращи се стоки/услуги, начин на пазарна реализация, наличие на връзка между стоките/услугите. В случая, промишления дизайн опаковка за сладкарски изделия е предназначен за опаковане с цел съхранение и търговска реализация на сладкарски изделия кремка, съставляваща кексче с портокалови корички и пълнеж от крем, което по своята същност представлява сладкарско изделие. От друга страна, по отношение на две от по-ранните противопоставени марки (рег. 36869 и рег. 63744) в списъка на стоките от клас 30 от МКСУ присъстват стоките сладкарски изделия и сладкиши. С оглед на това, както са приели и вещите лица по допълнителната (тройна) съдебно-маркова експертиза, продуктът опаковка за сладкарски изделия, към който е приложен процесния дизайн се явява допълваща стока спрямо стоките от клас 30. С оглед на това и доколкото се сравняват различни обекти на индустриална собственост, като и обстоятелството, че продуктът опаковка за сладкарски изделия се явява допълваща стока, спрямо посочените стоки от клас 30 е налице сходство между стоките в средна степен.

По отношение на вероятността от объркване на потребителите, следва да се има предвид, че такава съществува при наличието на риск потребителите да сметнат, че съответните стоки или услуги, при условие, че носят идентични или сходни марки, произлизат от същото предприятие или икономически свързано предприятие. В настоящият случай, независимо от еднаквите канали за разпространение и наличието на известно сходство между стоките, като се отчете липсата на цялостно визуално сходство между дизайна и марките, много ниското фонетично и смислово сходство, както и фактът, че се сравняват различни обекти на индустриална собственост, обоснован се явява изводът на първоинстанционния съд за липса на възможност от объркване на потребителите.

По мнение на настоящият състав липсата на вероятност от объркване на потребителите се основава и на факта, че притежателят на дизайна ЛЮБИМКА ООД е притежател и на марка Халва Любимка рег. 33426, комбинирана, регистрирана на 10.06.1998 год. със срок на закрила 27.04.2028 год. В този смисъл, наличието на словосъчетанието от майсторите на халва Любимка в процесния промишлен дизайн насочва вниманието на потребителите именно към производителя на халва Любимка, т.е. към притежателя на дизайна ЛЮБИМКА ООД, а не към искателя МАВРО ВОЙВОДА ЕООД.

Предвид горното и поради липсата на кумулативно изискуемите се елементи от състава на забраната по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО липса на идентичност или сходство на знака и липса на вероятност за объркване на потребителите, неправилен и незаконосъобразен се явява извода на административния орган, че в случая е изпълнен фактическият състав на чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД за заличаване на промишления дизайн с рег. 8813. Като е формирал идентичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на ответника ЛЮБИМКА ООД следва да се присъди сумата от 800,00 лева за адвокатско възнаграждение, съгласно приложения договор за правна защита и съдействие.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,